Accesso integrale all’offerta tecnica e bilanciamento con i segreti commerciali (TAR Marche n. 291 del 04.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nel regime speciale degli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, il concorrente che partecipa alla gara e non è definitivamente escluso è titolare di una posizione qualificata e differenziata che lo abilita all’accesso diretto all’offerta dell’aggiudicatario, ai verbali e ai dati presupposti all’aggiudicazione, senza necessità di istanza ex legge n. 241/1990: l’interesse difensivo è in re ipsa. L’Amministrazione è tenuta a effettuare un concreto bilanciamento tra l’interesse alla segretezza commerciale e la tutela della trasparenza e del diritto di difesa, dandone adeguatamente conto in motivazione. Il richiamo al know how aziendale o a generiche esigenze di riservatezza, in assenza di motivata e comprovata dimostrazione della segretezza, non è sufficiente a sottrarre l’offerta tecnica all’accesso.

Il Fatto

Una società cooperativa sociale, collocatasi in posizione utile in graduatoria, partecipava alla procedura indetta da un’azienda sanitaria territoriale per l’affidamento del servizio di assistenza medica specialistica presso le unità operative di pronto soccorso e medicina e chirurgia d’accettazione e d’urgenza. All’esito della gara risultava aggiudicataria una diversa società cooperativa tra professionisti.

La ricorrente censurava la mancata pubblicazione dell’offerta dell’aggiudicataria sulla piattaforma di approvvigionamento digitale contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione e l’omesso riscontro alle istanze di accesso del 7 novembre e del 29 dicembre 2025. L’Amministrazione riscontrava l’istanza trasmettendo l’offerta tecnica con numerose parti oscurate, poi integrando la documentazione il 26 gennaio 2026. La ricorrente proponeva motivi aggiunti avverso i riscontri parziali, chiedendo l’ostensione integrale e senza oscuramenti dell’offerta e degli allegati.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dall’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, che impone di rendere disponibili, tramite la piattaforma digitale, l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali e gli atti presupposti all’aggiudicazione, contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione. Il comma 2 estende la disponibilità reciproca agli operatori collocati nei primi cinque posti in graduatoria. Da tale disciplina si ricava che non è necessaria alcuna istanza di accesso, perché la legge riconosce automaticamente il diritto di accesso diretto a documenti, dati e informazioni.

Gli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 introducono un regime speciale e autonomo, distinto dall’accesso documentale ordinario ed espressamente funzionale alla tutela giurisdizionale degli operatori in gara. In questo quadro l’interesse all’accesso del concorrente non aggiudicato è in re ipsa, poiché egli ha interesse alla verifica dei punteggi attribuiti all’offerta tecnica in funzione della possibile aggiudicazione della commessa.

Il diritto di accesso non è però assoluto. L’art. 35, comma 4, lett. a), consente di escluderlo solo in relazione alle informazioni che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. L’Amministrazione deve quindi compiere un bilanciamento concreto e darne conto in motivazione. Nel caso esaminato, la sola mancata adesione totale alla richiesta di oscuramento non integra alcun bilanciamento e manca ogni motivazione sulla sussistenza di segreti meritevoli di protezione.

Il Collegio richiama l’orientamento secondo cui il rinvio al know how aziendale o a generiche esigenze di riservatezza non basta a sottrarre l’offerta all’accesso, tanto più dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023, i cui artt. 35 e 36 spostano verso la maggiore ostensibilità il punto di equilibrio tra segretezza commerciale e trasparenza. La qualifica di segreto va riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, idonei a differenziare il valore del servizio solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza.

La controinteressata non ha offerto alcuna specificazione ulteriore sulla propria dichiarazione di non ostensibilità, rimettendosi alla decisione della stazione appaltante. Il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono pertanto accolti, con dichiarazione del diritto della ricorrente all’ostensione integrale e ordine all’Amministrazione di provvedere entro dieci giorni dalla pubblicazione. Spese rinviate al definitivo.