Annullamento derivato degli atti fondati sull’obbligo di esternalizzazione caducato (TAR Lazio n. 2493 del 09.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
La sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della norma posta a fondamento del potere esercitato determina l’illegittimità derivata del provvedimento amministrativo che su quella norma si fondi, con conseguente annullamento anche se l’atto era legittimo al momento della sua adozione. Il giudice amministrativo può rilevare d’ufficio l’intervenuta declaratoria di incostituzionalità, senza che ciò incontri il limite dei motivi di ricorso, quando la pronuncia della Corte costituzionale cada sulla “genesi” del potere e il giudizio sia ancora pendente alla data di pubblicazione della sentenza. L’efficacia ex tunc ed erga omnes della decisione impone di disapplicare la norma caducata nei rapporti pendenti e di annullare gli atti che ne costituiscono applicazione.

Il Fatto

La controversia si inserisce nel rapporto di concessione autostradale tra il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e la società concessionaria, con riguardo alla determinazione della base di calcolo della quota del 60% di contratti da affidare con gara a terzi ai sensi dell’art. 177 del d.lgs. n. 50/2016. Per la realizzazione dell’autostrada A31 Valdastico Nord, la concessionaria aveva assunto con la Commissione europea, a seguito di una procedura di infrazione, l’impegno ad affidare il 100% dei lavori mediante gara, formalizzato in un verbale di accordo integrativo del 2009.

Con la nota prot. n. 4279 del 12.2.2020 il Ministero ha comunicato che i contratti relativi a quella tratta sarebbero stati esclusi dalla base di calcolo della quota di esternalizzazione, applicandosi il diverso regime convenzionale concordato in sede europea. La società ha impugnato tale atto, unitamente ai presupposti pareri dell’Avvocatura Generale dello Stato e dell’ANAC, deducendo violazione dell’art. 177 cit., delle Linee guida ANAC n. 11, nonché eccesso di potere per irragionevolezza e difetto di motivazione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta in via preliminare le conseguenze della sentenza della Corte costituzionale n. 218 del 23 novembre 2021, con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 177, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 50/2016 per contrasto con gli artt. 3, comma 1, e 41, comma 2, della Costituzione, nonché della norma di delega contenuta nell’art. 1, comma 1, lettera iii), della l. n. 11/2016.

Da tale pronuncia deriva il venir meno dell’obbligo di esternalizzazione del 60% dei lavori mediante procedura ad evidenza pubblica e, con esso, di ogni connesso potere di verifica e di sindacato in capo al Ministero concedente. Il giudice richiama in proposito Cons. Stato, Sez. V, nn. 2221 e 2276 del 2022, di annullamento delle Linee guida ANAC n. 11, e Cass. Sez. Un. n. 16288 del 2024.

Il Collegio ricostruisce quindi il regime degli effetti della declaratoria di incostituzionalità, fondato sul combinato disposto degli artt. 136 della Costituzione e 30 della legge n. 87/1953: la cessazione di efficacia opera erga omnes e ex tunc, impedendo l’applicazione della norma ai rapporti pendenti, compresi quelli ancora sub iudice, salvo i diritti quesiti e i rapporti esauriti per giudicato, decadenza o prescrizione. Ne segue che i provvedimenti emanati sulla base della disposizione caducata devono essere annullati, anche se legittimi alla data di adozione.

Quanto al profilo processuale, la Corte amministrativa afferma che il rilievo d’ufficio dell’incostituzionalità non incontra il limite dei motivi di ricorso quando la pronuncia investa la genesi del potere, richiamando il parere del Cons. Stato n. 1984 del 28 dicembre 2021. Nel caso di specie la controversia era pendente alla pubblicazione della sentenza costituzionale e la questione risulta rilevante, poiché incide sull’obbligo cui si riferiscono gli atti gravati.

Il ricorso è pertanto accolto per illegittimità derivata, con assorbimento dei motivi articolati e annullamento degli atti impugnati. Le spese sono integralmente compensate in ragione della complessità della questione.