Assegnazione temporanea militare genitore illegittimo diniego su sola posizione organica (TAR Trentino-Alto Adige n. 21 del 02.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego all’assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001 non può essere fondato sulla sola assenza, nella sede richiesta, di una posizione organica corrispondente alla qualificazione del militare istante, essendo sufficiente l’esistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva. La deroga che consente di motivare il rigetto per motivate esigenze organiche o di servizio, di cui all’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. n. 95/2017, è riservata al personale delle Forze di polizia e non si applica al personale di Esercito, Marina e Aeronautica, per il quale il diniego presuppone la sussistenza di casi o esigenze eccezionali. La violazione dei principi consacrati in un’ordinanza cautelare propulsiva non integra nullità ex art. 21-septies legge n. 241/1990, ma illegittimità per eccesso di potere. L’Amministrazione deve compiere il bilanciamento con la tutela della genitorialità.

Il Fatto

Il ricorrente, sottufficiale dell’Esercito italiano, dopo la nascita del figlio minore presentava istanza di assegnazione temporanea in una sede di servizio prossima alla residenza del nucleo familiare, ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001. Il Dipartimento del Personale dello Stato Maggiore dell’Esercito opponeva il diniego con provvedimento del 3 aprile 2025, richiamando motivate esigenze organiche e di servizio e la sovralimentazione della posizione organica rivestita dal militare nonché la sua non sostituibilità nella sede di provenienza.

Il ricorrente impugnava il diniego. Nelle more, questo Tribunale accoglieva l’istanza cautelare con ordinanza propulsiva, ordinando all’Amministrazione di rideterminarsi considerando la posizione retributiva e le situazioni eccezionali ostative. In adempimento, l’Amministrazione adottava il 15 luglio 2025 un nuovo diniego, motivato sull’impossibilità di impiego proficuo in altre posizioni organiche di pari livello retributivo. Avverso tale atto il ricorrente proponeva motivi aggiunti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio dichiara improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse. Il nuovo provvedimento, adottato a seguito del remand cautelare, non è meramente confermativo, ma espressione di una rinnovata funzione amministrativa: l’interesse del ricorrente si è trasferito dall’atto originario a quello sopravvenuto, dal cui eventuale annullamento del primo non deriverebbe alcuna utilità concreta.

Nel merito, i motivi aggiunti sono fondati. Il Collegio esclude la configurabilità della nullità per violazione del cosiddetto giudicato cautelare: l’art. 21-septies legge n. 241/1990 richiama il giudicato in senso proprio, mentre l’ordinanza cautelare è per natura provvisoria e revocabile. La violazione dei principi in essa consacrati integra la meno grave ipotesi dell’eccesso di potere. L’Amministrazione, tuttavia, non si è attenuta alle coordinate ermeneutiche impartite.

Il Tribunale ribadisce che l’assenza di una posizione organica corrispondente alla qualificazione del militare non può fondare il diniego, essendo sufficiente un posto vacante di corrispondente posizione retributiva: l’istituto è posto a contemperare esigenze di rango costituzionale, espressive dei diritti di cui all’art. 3 della Convenzione sui diritti del fanciullo, con le necessità di servizio. Il diniego per motivate esigenze organiche o di servizio è riservato dall’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. n. 95/2017 alle sole Forze di polizia. La difesa erariale che estende la deroga a tutte le Forze Armate è integrazione postuma della motivazione, inammissibile.

Il provvedimento del 15 luglio 2025 ha omesso di considerare le ulteriori posizioni organiche di pari livello retributivo, con valenza confessoria, e non ha compiuto alcun bilanciamento con le esigenze di tutela della genitorialità. L’Amministrazione non ha specificamente contestato le deduzioni del ricorrente su sostituibilità e indispensabilità, sicché esse si danno per acquisite in forza del principio di non contestazione. Il diniego è quindi illegittimo e va annullato, con condanna alle spese.