Avvalimento premiale e requisiti SOA dell’ausiliaria negli appalti di lavori (TAR Veneto n. 238 del 29.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nel caso di avvalimento c.d. premiale, con cui un operatore economico già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione rafforza la propria offerta tecnica avvalendosi dell’esperienza di un ausiliario, non opera l’obbligo di allegare la certificazione SOA dell’ausiliaria, previsto dall’art. 104, comma 4, primo periodo, cod. contratti pubblici per il solo avvalimento finalizzato alla partecipazione alla gara. Ne segue che l’assenza di qualificazione SOA in capo all’ausiliaria non determina la nullità del contratto. L’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione esperienza e risorse, valutato secondo i criteri ermeneutici degli artt. 1362, 1363 e 1367 cod. civ., integra un obbligo attuale e vincolante, non una promessa generica o sottoposta a condizione potestativa.

Il Fatto

Un’Azienda sanitaria indice una procedura aperta per la realizzazione di sei sale operatorie nell’ambito dei lavori di adeguamento dell’ospedale di Dolo, con offerta economicamente più vantaggiosa. La lex specialis richiede il possesso delle attestazioni SOA per le categorie OG1 e OG11. L’appalto viene aggiudicato a una società con 79,86 punti. Il RTI secondo classificato, con 79,65 punti, ricorre al TAR per l’annullamento dell’aggiudicazione, articolando otto motivi, e propone istanza di accesso agli atti. La questione centrale riguarda l’avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con una società ausiliaria, per valorizzare un intervento analogo realizzato su un ospedale svedese.

I ricorrenti deducono la nullità del contratto di avvalimento per difetto di SOA in capo all’ausiliaria, per il ruolo marginale della stessa nella referenza estera e per la mancanza di ricadute esecutive. Con motivi aggiunti impugnano la successiva delibera con cui la stazione appaltante prende atto della positiva verifica dei requisiti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge integralmente il ricorso e i motivi aggiunti. In via preliminare dichiara improcedibile la domanda di accesso per sopravvenuta carenza di interesse, essendo stata la documentazione integralmente prodotta in giudizio. Quanto al primo motivo, il TAR osserva che l’efficacia dell’aggiudicazione era stata espressamente subordinata alla positiva verifica dei requisiti; il modus operandi segue la ratio dell’art. 17, comma 5, cod. contratti pubblici ed è conforme al principio del risultato.

Sul secondo motivo, il Collegio rileva che le lavorazioni OG1 e OG11 non costituiscono il nucleo essenziale della prestazione, consistendo questa nella predisposizione degli ambienti a uso sale operatorie. I lavori dell’ausiliaria sono analoghi a quelli oggetto dell’affidamento e il giudizio della Commissione non è affetto da travisamento. Non rileva il dato quantitativo del rapporto tra l’importo dei lavori dell’ausiliaria e quello dell’intera commessa estera, ma il dato qualitativo. L’art. 22 dell’Allegato II.12 non si applica alla fattispecie.

Sul terzo motivo, il TAR esclude che l’ausiliaria debba possedere le categorie SOA. L’art. 104, comma 4, cod. contratti pubblici impone la certificazione dell’ausiliaria solo nell’ipotesi di avvalimento per la partecipazione; qui l’aggiudicataria possiede in proprio tutti i requisiti e l’avvalimento ha natura premiale. La lett. b) della norma richiama l’art. 100 “per i servizi e le forniture” e, come norma speciale, non è applicabile analogicamente ai lavori.

Sul quarto e quinto motivo, il Collegio ritiene che il contratto preveda un impegno attuale e serio dell’ausiliaria, assistito da responsabilità solidale verso la stazione appaltante. Il difetto di formale separatezza della dichiarazione di impegno dal contratto non compromette la validità dell’avvalimento, alla luce del favor partecipationis. Il sesto motivo è disatteso, essendo la dichiarazione contenuta nella clausola contrattuale rivolta anche alla stazione appaltante.

Sul settimo e ottavo motivo, il TAR conferma la discrezionalità tecnica della Commissione e ritiene che l’offerta tecnica includa i filtri HEPA di grado H14, essendo il sintagma “non compresi nella fornitura” frutto di un mero refuso. I motivi aggiunti sono respinti, non sussistendo obbligo di provvedere sull’istanza di autotutela né difetto di motivazione del provvedimento di presa d’atto. Le spese sono compensate.