Avvalimento per relationem, determinatezza dell’oggetto e nozione di subcontratto (Cons. Stato n. 7815 del 07.10.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il contratto di avvalimento soddisfa il requisito della determinatezza dell’oggetto anche quando individui le risorse messe a disposizione per relationem, mediante richiamo al requisito di capacità tecnica e professionale indicato nel disciplinare di gara, purché tale richiamo consenta di individuare partitamente le prestazioni e renda effettiva e sostanziale la messa a disposizione della capacità dell’ausiliaria. La clausola del disciplinare che impone lo svolgimento diretto della fornitura con posa in opera da parte dell’offerente o di un partecipante al raggruppamento non esclude l’avvalimento, ma richiede che la prestazione sia eseguita direttamente dal concorrente, eventualmente con i mezzi dell’ausiliaria. Il contratto di avvalimento non è subcontratto: difetta il reimpiego di una posizione giuridica assunta in un contratto-madre e manca la simmetria negoziale, con la conseguenza che non si applica la disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari dettata per la filiera delle imprese.

Il Fatto

La società appellante, mandataria di un raggruppamento costituendo, ha impugnato davanti al TAR Campania, Sezione staccata di Salerno, l’aggiudicazione in favore di un diverso raggruppamento di un accordo quadro misto per lavori, servizi di ingegneria e forniture destinato alla riqualificazione di impianti sportivi. L’aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale escludente. Il primo giudice ha rigettato il ricorso principale e dichiarato l’improcedibilità di quello incidentale. La società ha proposto appello principale, articolato in sei motivi, e l’aggiudicataria appello incidentale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la censura di nullità del contratto di avvalimento per genericità dell’oggetto. Richiamato l’art. 104, comma 1, d. lgs. n. 36/2023, che impone la forma scritta a pena di nullità e l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione, il Consiglio di Stato ribadisce l’orientamento della Sezione secondo cui la questione va risolta evitando schematismi e verificando che la messa a disposizione della capacità tecnica sia effettiva e sostanziale (Cons. Stato, Sez. V, n. 4116 del 2022). Nel caso concreto il contratto richiama espressamente il requisito del punto 6.7, lettera a), del disciplinare, individuando per relationem l’oggetto: la clausola è dunque determinata e nessuna esclusione può essere disposta.

Il secondo motivo concerne la lamentata modifica dell’offerta sui costi della manodopera in sede di verifica dell’anomalia. Per i noli a caldo, trattandosi di sub-contratto, il costo comprende noleggio e manodopera e la relativa indicazione costituisce mero chiarimento. Quanto alla voce delle squadre di supporto, essa era già ricompresa nel costo complessivo della manodopera: nessuna modifica dell’offerta è ravvisabile.

Il terzo motivo investe il divieto di avvalimento previsto dal paragrafo 7 del disciplinare. Il Collegio, letto l’art. 104, comma 11, d. lgs. n. 36/2023, ritiene che la clausola non impedisca l’avvalimento ma imponga lo svolgimento diretto della prestazione da parte del concorrente, even­tualmente con i mezzi dell’ausiliaria. In via ulteriore, la clausola non specifica i “compiti essenziali” richiesti dalla norma ed è perciò nulla e tamquam non esset.

Il quarto motivo deduce la nullità del contratto per assenza della clausola di tracciabilità dei flussi finanziari. Il Collegio esclude che l’avvalimento sia subcontratto: manca il reimpiego di una posizione giuridica assunta in un contratto-madre e manca la simmetria tra contratto e procedura. Difetta dunque il presupposto della filiera delle imprese e la normativa invocata non trova applicazione.

Il quinto motivo riguarda i requisiti dei professionisti del gruppo di lavoro; il Collegio ritiene ammessa la sostituzione, a maggior ragione in quanto i componenti del gruppo non rivestono la posizione di concorrente. Il sesto motivo è inammissibile per genericità e comunque infondato, perché il requisito della fornitura è unitario e non si presta alla scissione prospettata. L’appello principale è rigettato e l’appello incidentale è dichiarato improcedibile.