Cambio di destinazione d’uso senza opere: onere probatorio e difetto di istruttoria (Cons. Stato n. 796 del 29.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il silenzio serbato dal Comune sull’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 non integra silenzio-inadempimento, ma silenzio significativo di rigetto, impugnabile come un provvedimento espresso nel termine decadenziale, senza che possano invocarsi vizi formali di procedura o di motivazione. La legittimità costituzionale di tale assetto presuppone che il privato possa provare la doppia conformità delle opere o dimostrare il difetto di istruttoria dell’ordine di demolizione. A fronte di un principio di prova offerto dall’interessato, spetta all’Amministrazione, in forza del principio di prossimità della prova, dimostrare il contrario. L’ordine di demolizione relativo a un cambio di destinazione d’uso senza opere risalente nel tempo è illegittimo se il Comune non verifica il regime edilizio vigente all’epoca della modificazione.

Il Fatto

Gli appellanti sono proprietari di un complesso immobiliare in Comune di Ottaviano, censito al catasto con più subalterni. Il Comune emanava un’ordinanza di demolizione contestando, da un lato, il mutamento di destinazione d’uso da artigianale ad abitativo del fabbricato principale e, dall’altro, l’assenza di titolo abilitativo per ulteriori manufatti. Gli interessati presentavano istanza di accertamento di conformità e impugnavano sia l’ordine di ripristino sia il silenzio formatosi sull’istanza, oltre al successivo verbale di inadempienza.

Il TAR Campania accoglieva in parte il ricorso, riconoscendo il difetto di istruttoria solo per alcuni subalterni e rigettando le censure sul silenzio-rigetto e sul cambio di destinazione. Da qui l’appello, affidato a tre motivi.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto il secondo motivo, di carattere generale. Ribadisce l’indirizzo consolidato secondo cui il silenzio sull’istanza ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 è silenzio significativo di rigetto, non già silenzio-inadempimento esperibile con il rito di cui all’art. 117 cod. proc. amm. Decorsi sessanta giorni si forma un diniego impugnabile nel termine decadenziale, privo dei vizi formali propri degli atti espressi. Il Collegio richiama sul punto Cons. Stato, Sez. IV, n. 410 del 2017 e la Corte costituzionale n. 42/2023, che ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità sull’art. 36, comma 3. Il motivo è respinto.

Su questa premessa si fondano invece il primo e il terzo motivo. Il Collegio chiarisce che la tenuta costituzionale del meccanismo presuppone la possibilità per il privato di provare la doppia conformità o di dimostrare il difetto di istruttoria dell’ordine di demolizione. In caso contrario si riproporrebbero i dubbi di legittimità già scrutinati, imponendo una lettura costituzionalmente orientata.

Quanto alla prova, i ricorrenti hanno prodotto titoli abilitativi risalenti, atto notorio, dichiarazioni testimoniali, accatastamento come unità abitative e un contratto di locazione. Tali elementi integrano, secondo il Collegio, un principio di prova della conformità delle opere, con la conseguenza che, per il principio di prossimità della prova, incombe sull’Amministrazione dimostrare il contrario.

Il Collegio rileva che la variazione d’uso è avvenuta, stando alle produzioni, senza opere edilizie e ha quindi natura meramente funzionale. Richiamando TAR Lazio n. 1166 del 2021, TAR Lazio n. 5662 del 2017 e Cons. Stato n. 5300 del 2020, afferma che l’ordine di demolizione è illegittimo quando si fonda su normative entrate in vigore successivamente, senza disamina del regime vigente all’epoca. La qualificazione dell’abuso come illecito permanente non esime dall’accertare l’abusività originaria.

Accolti il primo e il terzo motivo, la sentenza è riformata con integrale annullamento dell’ordinanza di demolizione, fermi gli ulteriori provvedimenti nei limiti dell’effetto conformativo del giudicato. Spese del doppio grado compensate.