Clausola sociale e venire contra factum proprium nel soccorso istruttorio (C.G.A.R.S. n. 801 del 23.10.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio di appello avverso l’aggiudicazione, è inammissibile per violazione del divieto di venire contra factum proprium e di abuso del processo il motivo con cui l’appellante contesti all’aggiudicataria un’omissione dichiarativa che caratterizza, in termini sostanzialmente speculari, anche la propria offerta. La clausola sociale di cui all’art. 57 del d.lgs. n. 36/2023 non impone all’aggiudicatario il riassorbimento integrale del personale dell’appaltatore uscente, ma va intesa in modo elastico, secondo un bilanciamento tra libertà di iniziativa economica e tutela del lavoro. L’incondizionata accettazione della lex specialis e l’impegno ad applicare la clausola sociale vincolano l’offerente al rispetto delle relative prescrizioni, senza che la mancanza di una dichiarazione meramente riproduttiva integri causa di esclusione. La verifica di anomalia ha ad oggetto l’attendibilità complessiva dell’offerta e costituisce espressione di potere tecnico-discrezionale, sindacabile solo per manifesta irragionevolezza.

Il Fatto

La società appellante, mandataria di un raggruppamento temporaneo, partecipava alla procedura aperta indetta dall’Autorità di Sistema Portuale per l’affidamento quadriennale dei servizi di vigilanza armata presso il porto di Palermo, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito delle operazioni, la gara era aggiudicata al raggruppamento controinteressato, che si collocava al primo posto della graduatoria.

La società seconda classificata impugnava l’aggiudicazione davanti al TAR Sicilia, deducendo l’incompletezza delle dichiarazioni rese dall’aggiudicataria in ordine alle quote di occupazione giovanile e femminile, la divergenza tra il progetto di assorbimento del personale e i chiarimenti resi in sede di verifica dell’anomalia, nonché l’inattendibilità dell’offerta. Il TAR rigettava il ricorso con sentenza in forma semplificata. Proponeva quindi appello la società soccombente, contestando entrambi i capi della decisione.

La Motivazione della Corte

Sul primo motivo, il Collegio rileva anzitutto che l’aggiudicataria non ha contestato l’omissione, difendendosi in via riconvenzionale: neppure l’appellante avrebbe indicato le modalità di attuazione della clausola sociale. Il C.G.A.R.S. richiama l’orientamento fondato sul divieto di venire contra factum proprium, precipitato dei divieti di abuso del diritto e del processo: è inammissibile la deduzione di un motivo che dimostri in primo luogo l’illegittimità della situazione soggettiva vantata in giudizio dal ricorrente. Una volta constatato l’elemento di contraddittorietà, la doglianza non è esaminabile nel merito.

Il Collegio verifica la specularità delle condotte: l’appellante si è limitata a riprodurre il contenuto della clausola sociale, mentre l’aggiudicataria ha dichiarato di impegnarsi ad applicarla e di accettare senza riserve tutta la documentazione di gara. Le posizioni sostanziali delle due concorrenti risultano, pertanto, equivalenti.

Nel merito, il motivo è comunque infondato. Il disciplinare non reca alcuna espressa indicazione sulle modalità di manifestazione dell’impegno: l’incondizionata accettazione della lex specialis e l’impegno ad applicare l’art. 14 del disciplinare vincolano il raggruppamento all’osservanza degli obblighi assunzionali. La mancata indicazione delle modalità non è prevista quale causa di esclusione, né è desumibile in via interpretativa, poiché la clausola si rivolge all’aggiudicatario nella fase esecutiva e non costituisce requisito di partecipazione.

Sul secondo motivo, la Corte condivide le difese delle appellate: le giustificazioni appaiono plausibili e non contraddittorie. Il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto singole inesattezze, ma l’attendibilità complessiva dell’offerta, e la valutazione della stazione appaltante costituisce espressione di potere tecnico-discrezionale, sindacabile solo per manifesta irragionevolezza, secondo l’orientamento richiamato (Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2019, n. 2879; Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2020, n. 4665).

La clausola sociale comporta il tendenziale obbligo di mantenere i livelli occupazionali, ma non impone l’assunzione di tutto il personale del gestore uscente. Il Collegio richiama il bilanciamento tra libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.) e tutela del lavoro (art. 35 Cost.), escludendo sia il riassorbimento integrale sia politiche di dumping sociale. L’appello è respinto, con condanna alle spese.