Clausole di bando immediatamente escludenti e onere di impugnazione (TAR Lombardia n. 1545 del 05.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
La clausola del bando di gara che introduce un requisito speciale di partecipazione, limitando la platea dei concorrenti, ha portata immediatamente escludente e deve essere impugnata, a pena di decadenza, entro trenta giorni dalla pubblicazione nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 120, comma 2, c.p.a. e dell’art. 85, comma 4, d.lgs. n. 36/2023. Il concorrente che abbia omesso l’impugnazione tempestiva del bando non ha interesse ad agire contro il provvedimento di esclusione che di quella clausola costituisce mera applicazione, poiché l’eventuale annullamento non gli attribuirebbe alcuna utilità, essendo la stazione appaltante vincolata alla legge di gara in sede di riesercizio del potere. La pubblicazione nella BNCP integra presunzione iuris et de iure di conoscenza del bando e della sua portata lesiva.

Il Fatto

Con determina a contrarre il Comune affidava alla Centrale Unica di Committenza l’espletamento di una gara per l’affidamento di un appalto integrato, ai sensi dell’art. 44 del d.lgs. n. 36/2023, avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori di efficientamento energetico di un edificio scolastico, per un valore complessivo di euro 1.770.318,92. La gara, sotto soglia, era bandita con procedura aperta e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La società ricorrente, in possesso della sola attestazione SOA per la costruzione, indicava quale progettista esterno una società di ingegneria non associata, che dichiarava servizi analoghi in relazione all’ultimo decennio antecedente la pubblicazione del bando. La stazione appaltante la escludeva, rilevando che il progettista aveva indicato servizi svolti in un periodo superiore ai tre anni richiesti dall’art. 6.2/6.3 lett. c) del bando e dall’art. 100, comma 11, d.lgs. n. 36/2023. La ricorrente impugnava l’esclusione e, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione disposta in favore di altro operatore.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta preliminarmente l’eccezione di difetto di legittimazione passiva del Comune, ritenendola infondata. La legittimazione va accertata in modo complessivo, con riguardo alla causa petendi e al petitum, e non in modo atomistico: poiché l’esclusione è legata da nesso diacronico e genetico-funzionale all’aggiudicazione, adottata dal Comune quale amministrazione aggiudicatrice, la sua posizione di resistente sussiste.

Il Tribunale esamina poi l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse. Richiamata la regola generale secondo cui il bando si impugna di norma con gli atti applicativi, il Collegio individua l’eccezione delle clausole immediatamente escludenti, che impediscono la partecipazione o la rendono di fatto impossibile. In tal caso il ricorso va proposto contro il bando entro il termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione.

L’art. 120, comma 2, c.p.a. fissa il termine di trenta giorni dalla pubblicazione di cui agli artt. 84 e 85 del codice, mentre l’art. 85, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che gli effetti giuridici degli atti pubblicati decorrono dalla pubblicazione nella BNCP. La previsione vale anche per gli appalti sotto soglia.

Nel caso concreto, la lett. c) dell’art. 6.2/6.3 bis del bando richiede al progettista esterno l’espletamento, nell’ultimo triennio, di servizi analoghi per importo pari a 1,5 volte l’importo stimato dei lavori. Il requisito, chiarito dalla faq 2 che ha superato il refuso dei dieci anni contenuto nell’art. 15.1, punto 11, limita la platea dei concorrenti e ha quindi portata immediatamente escludente.

La ricorrente ha ammesso di non possedere il requisito e di aver presentato la dichiarazione con la voce barrata. Essa non poteva partecipare alla gara, salvo che fosse caducata la clausola limitativa. Poiché la clausola, pur apparentemente conforme agli artt. 10, comma 3 e 100, comma 11, d.lgs. n. 36/2023, andava impugnata entro trenta giorni dalla pubblicazione nella BNCP, avvenuta il 10 settembre 2024 e rettificata il 20 settembre 2024, l’impugnazione del 22 novembre 2024 è tardiva.

Il ricorso introduttivo è pertanto dichiarato inammissibile ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a. per carenza di interesse, con conseguente inammissibilità dei motivi aggiunti contro l’aggiudicazione. Le spese sono compensate.