Concessione di lavori in project financing, giurisdizione ordinaria sulla risoluzione (TAR Lazio n. 597 del 02.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
La controversia avente ad oggetto la risoluzione di una concessione di lavori pubblici stipulata all’esito di una procedura di finanza di progetto appartiene alla fase di esecuzione del contratto e rientra nella giurisdizione del giudice ordinario. Non è consentito distinguere tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera, perché la gestione funzionale ed economica costituisce la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario. La categoria della costruzione e gestione rientra in quella dell’affidamento di lavori pubblici, con la conseguente sottrazione della materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dall’art. 133, lett. e), cod. proc. amm.

Il Fatto

Una società ha presentato al Comune una proposta di finanza di progetto ad iniziativa privata, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, per la progettazione, costruzione e gestione di un impianto di cremazione adiacente al cimitero comunale. La proposta è stata dichiarata di pubblico interesse e posta a base di gara; la procedura è stata aggiudicata alla stessa società e la convenzione è stata stipulata il 16 settembre 2022, con assunzione integrale degli investimenti in capo al concessionario per l’intera durata del rapporto.

Dopo la trasmissione del progetto esecutivo, il Comune ha contestato un aumento del costo dell’intervento rispetto al progetto posto a base di gara e ha dapprima sospeso il procedimento di verifica e validazione, poi ha avviato il procedimento di risoluzione. Con determinazione del 10 agosto 2023 ha disposto la risoluzione per grave inadempimento ai sensi dell’art. 176 del d.lgs. n. 50/2016, ritenendo che le variazioni progettuali avrebbero richiesto una nuova procedura di aggiudicazione. La società ha impugnato l’atto davanti al giudice amministrativo, chiedendo l’annullamento e il risarcimento del danno. Il Comune ha eccepito in via preliminare il difetto di giurisdizione.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale affronta la questione di giurisdizione come preliminare e assorbente rispetto ai motivi di merito, che non vengono esaminati. Il thema decidendum riguarda la qualificazione del rapporto sorto dalla convenzione stipulata a seguito di project financing per la realizzazione e la gestione dell’impianto cimiteriale.

Il Collegio richiama l’orientamento delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, che in una fattispecie analoga, relativa a una finanza di progetto per la progettazione, costruzione, ampliamento e gestione di un cimitero, hanno qualificato il rapporto come affidamento di lavori pubblici e non come affidamento di pubblico servizio. Nel quadro normativo vigente non è più consentita la distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione, poiché la gestione funzionale ed economica dell’opera è la controprestazione principale e tipica del concessionario.

La sentenza richiama sul punto Cass. Sez. Un. n. 5594 del 2020, oltre ai precedenti delle Sezioni Unite espressamente citati, e osserva che la fattispecie riguarda non la fase pubblicistica di scelta del promotore, che si conclude con la concessione, ma la fase privatistica introdotta dalla convenzione che regola diritti e obblighi delle parti.

Il Tribunale richiama altresì la giurisprudenza amministrativa, segnatamente Cons. Stato, sez. V, n. 2280 del 2021, che, proprio con riferimento a una concessione di ampliamento di un cimitero comunale da realizzarsi in project financing, ha inquadrato il rapporto nello schema della concessione di lavori. La gestione dell’opera e il connesso rischio operativo costituiscono l’elemento caratterizzante del rapporto, con la conseguente attrazione della controversia nell’ambito dell’affidamento di lavori pubblici.

Da tale qualificazione discende il corollario processuale: le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto con la pubblica amministrazione, successive alla fase ad evidenza pubblica di selezione del contraente privato, sono devolute al giudice ordinario. Il ricorso è pertanto dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, con indicazione del giudice ordinario territorialmente competente, davanti al quale la causa potrà essere riassunta nei termini e con le modalità dell’art. 11 cod. proc. amm. Le spese di lite sono compensate per giustificati motivi.