Diniego di aspettativa per dottorato e natura privatistica dell’atto di gestione (TAR Sicilia n. 261 del 22.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego dell’aspettativa triennale retribuita per la frequenza di un dottorato di ricerca, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 476 del 1984, costituisce atto di gestione del rapporto di lavoro e, come tale, è retto dal diritto privato anche nell’ambito del pubblico impiego non contrattualizzato. Ne consegue che non trovano applicazione le garanzie partecipative di cui agli artt. 10 e 10-bis della legge n. 241 del 1990. La posizione del dipendente è qualificabile come interesse legittimo di diritto privato: il potere datoriale è sindacabile alla stregua dei canoni di correttezza e buona fede e dei principi di cui all’art. 97 Cost., con esclusione dell’abuso funzionale e di quello modale. Il diniego è legittimo solo se sorretto da motivazione puntuale e concreta, riferita alla posizione individuale del dipendente e alle effettive esigenze organizzative.

Il Fatto

Un ispettore superiore della Polizia Penitenziaria, in servizio presso una sede regionale, è ammesso a un dottorato di ricerca a tempo pieno, senza borsa di studio, presso un ateneo estero, in un ambito disciplinare connesso alle funzioni istituzionali svolte. Per frequentarlo chiede il collocamento in aspettativa retribuita triennale, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 476 del 1984.

Il Provveditore regionale dell’Amministrazione penitenziaria rigetta l’istanza richiamando la carenza di personale nel ruolo ispettori e la necessità di assicurare il regolare funzionamento degli uffici. Il ricorrente impugna il provvedimento davanti al TAR, deducendo la violazione delle garanzie partecipative e i vizi di carenza istruttoria e di motivazione. Il Ministero si costituisce e deposita la documentazione sull’organico. L’istanza cautelare è rigettata.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la questione della natura dell’atto. La scelta di mantenere un regime pubblicistico per alcuni settori del pubblico impiego trova fondamento nell’art. 3 del d.lgs. n. 165 del 2001 e si giustifica per la connessione del rapporto con l’esercizio di funzioni pubbliche essenziali, in coerenza con l’art. 97 Cost.

Tuttavia, la natura pubblicistica del rapporto non comporta che ogni atto sia assoggettato al diritto pubblico. Occorre distinguere tra atti di macro-organizzazione, espressione di potestà autoritativa, e atti di micro-organizzazione e di gestione del rapporto, rispetto ai quali l’amministrazione opera secondo moduli di diritto comune.

Nella specie la controversia verte sui presupposti dell’aspettativa per dottorato: si tratta di questione attinente alla gestione del rapporto di lavoro, con posizioni soggettive di diritto privato. La modifica dell’art. 2 ad opera della legge n. 240 del 2010 ha trasformato l’istituto, non più diritto pieno e incondizionato, ma richiede un contemperamento con le esigenze organizzative. La discrezionalità demandata all’amministrazione non è di natura amministrativa, ma attiene all’esercizio del potere datoriale, sindacabile secondo correttezza e buona fede (richiamate Cass. n. 29169 del 2018, Cass. n. 28879 del 2017, Cass. n. 2972 del 2017, Cass. n. 21700 del 2013, Cass. n. 24698 del 2021).

Ne deriva che non trovano applicazione le regole della legge n. 241 del 1990, comprese quelle sulla partecipazione procedimentale: la prima censura è rigettata. Quanto al secondo profilo, il diniego è legittimo solo se sorretto da motivazione puntuale e concreta. L’amministrazione ha acquisito i pareri dei superiori gerarchici, evidenziando la necessità di sostituire il ricorrente e l’impossibilità di provvedervi, con una scopertura regionale di 47 unità nel ruolo ispettori. Tali dati delineano un quadro di oggettiva criticità organizzativa: il ricorso è rigettato, con condanna del ricorrente alle spese, liquidate in euro 2.000,00.