Disapplicazione della lex specialis e offerta non conforme: esclusione dovuta (TAR Calabria n. 223 del 04.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante non può disapplicare la clausola della lex specialis che impone, a pena di esclusione, l’allegazione di un documento essenziale dell’offerta economica, né riammettere in autotutela il concorrente già escluso. Il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 d.lgs. n. 36/2023 opera per i requisiti di ordine generale dei successivi artt. 94 e 95 e per i requisiti soggettivi di partecipazione, non per i requisiti dell’offerta. La carenza di un elemento essenziale dell’offerta, previsto dalla lex specialis, legittima l’esclusione e non è emendabile mediante soccorso istruttorio. Una volta intrapresa la via dell’autotutela, l’amministrazione deve percorrerla fino in fondo, annullando la clausola e riattivando la procedura, non disapplicandola in sede di valutazione delle offerte.

Il Fatto

Un comune indice una gara per l’adeguamento sismico di un edificio destinato a struttura di ricovero del piano di protezione civile, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 108, comma 1, d.lgs. n. 36/2023. Presentano offerta venti operatori, tra cui il raggruppamento poi aggiudicatario e l’impresa ricorrente.

Nella seduta del 15 ottobre 2025 la commissione esclude il raggruppamento per non aver inserito nella busta economica il cronoprogramma con la relazione sulla gestione della commessa, prescritti a pena di esclusione dall’art. 18 del disciplinare, e propone l’aggiudicazione alla ricorrente. Nella seduta del 20 ottobre 2025 la commissione riammette in autotutela il concorrente escluso, ritenendo la clausola disapplicabile perché contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione, e propone l’aggiudicazione in favore di esso. La ricorrente impugna la determinazione di aggiudicazione e il verbale n. 13, chiedendo la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dall’art. 10 d.lgs. n. 36/2023, che enuncia la tassatività delle cause di esclusione degli artt. 94 e 95 e sanziona con la nullità le clausole che prevedono cause ulteriori. Rileva però che tale principio riguarda i requisiti di ordine generale e i requisiti soggettivi di partecipazione, non i requisiti dell’offerta.

Sul punto richiama l’art. 107, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 36/2023, che subordina l’aggiudicazione alla verifica di conformità dell’offerta ai documenti di gara, e la giurisprudenza amministrativa secondo cui la nullità delle clausole per violazione del principio di tassatività concerne le clausole che impongono adempimenti formali, non le prescrizioni attinenti ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica. La carenza di un elemento dell’offerta ritenuto essenziale dalla lex specialis legittima dunque l’esclusione, senza violazione del principio di tassatività.

Nel caso concreto l’art. 18, comma 1, lett. f), del disciplinare colloca il cronoprogramma e la relazione sulla gestione tra gli elementi dell’offerta economico-temporale richiesti a pena di esclusione. Si tratta di un requisito che attiene alla valutazione dell’offerta, una volta che l’operatore è già ammesso alla gara, e di un elemento essenziale, espressivo dell’impegno negoziale sulla tempistica delle lavorazioni. La sua mancanza non è emendabile con il soccorso istruttorio: la commissione, disapplicando la clausola, ha falsato la concorrenza tra operatori che avevano predisposto le offerte su un disciplinare poi non applicato.

Il Collegio esclude che l’operato integri una mera rettifica procedimentale: l’amministrazione ha modificato in corsa le regole concorrenziali cui si era auto vincolata, con incidenza sul contegno dei concorrenti. Una volta intrapresa la via dell’autotutela, avrebbe dovuto percorrerla fino in fondo, annullando la lex specialis e riattivando la procedura. Il precedente invocato dalla controinteressata non è pertinente, riguardando i requisiti di partecipazione e non i requisiti minimi dell’offerta.

È fondato anche il secondo motivo. L’art. 17 del disciplinare vieta, a pena di esclusione, di riportare nella busta tecnica prezzi o elementi riconducibili all’offerta economica. Il raggruppamento ha inserito nella busta tecnica un documento in cui indicava la durata di 380 giorni quale massimo ribasso temporale consentito, con riduzione di 70 giorni rispetto ai 450 previsti, consentendo di ricostruire l’offerta economica. Si configura così una commistione tra offerta tecnica ed economica.