Elusione del giudicato esclusa se l’incarico è già stato eseguito (TAR Calabria n. 1168 del 02.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il giudice dell’ottemperanza verifica la sussistenza del vizio di violazione o elusione del giudicato ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. b), cod. proc. amm., ma a tale accertamento deve arrestarsi la sua cognizione, dovendo ogni ulteriore doglianza essere fatta valere con l’ordinaria azione di annullamento. È ammissibile il cumulo della domanda di ottemperanza e di quella di annullamento quando siano proposte nei confronti delle stesse parti, abbiano ad oggetto gli stessi atti, sebbene sotto profili diversi, e perseguano lo stesso interesse sostanziale. Non viola né elude il giudicato il provvedimento che si colloca in un tratto temporale successivo a quello cui si riferiva la procedura annullata, quando l’incarico oggetto della stessa risulti integralmente eseguito. Non sussiste alcun obbligo di esternalizzare l’incarico di sorveglianza fisica sugli impianti di radioterapia, salvo il divieto posto dall’art. 128 d.lgs. n. 101/2020; rientra nella discrezionalità amministrativa la scelta di stipulare una convenzione tra pubbliche amministrazioni per affidare a un dipendente di una di esse lo svolgimento delle prestazioni.

Il Fatto

L’Azienda Ospedaliera aveva indetto un avviso pubblico per il conferimento di un incarico di esperto di radioprotezione di terzo grado. All’esito della selezione risultava vincitore un candidato; il secondo classificato impugnava la delibera di approvazione della graduatoria, deducendo il difetto del requisito formativo previsto dall’avviso. Con sentenza n. 2098 del 2022, passata in cosa giudicata, il TAR accoglieva il ricorso.

Il secondo classificato proponeva quindi ricorso per ottemperanza, lamentando che la nuova delibera commissariale avesse approvato una convenzione con altra azienda ospedaliera per affidare a un proprio dipendente il medesimo compito, contro un compenso forfettario. Secondo il ricorrente, l’effetto conformativo del giudicato avrebbe imposto lo scorrimento della graduatoria e l’attribuzione dell’incarico a lui; la convenzione, inoltre, avrebbe mascherato un affidamento diretto eludendo le regole sulla concorrenza.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Tribunale affronta il tema dell’ammissibilità del ricorso. Poiché l’annullamento restituisce all’amministrazione la propria discrezionalità, con i soli limiti discendenti dalla pronuncia, il giudice dell’ottemperanza può verificare il vizio di violazione o elusione del giudicato, ma non oltre. Il cumulo con la domanda di annullamento è ammissibile quando le domande riguardino le stesse parti e gli stessi atti, sebbene sotto profili diversi, e perseguano il medesimo interesse sostanziale; richiamata Cons. Stato, Sez. V, n. 3713 del 2015, la trattazione con rito ordinario assicura maggiori facoltà difensive. Il ricorso è dunque ammissibile.

Nel merito, è decisivo il dato fattuale — non contestato — secondo cui l’incarico oggetto dell’avviso pubblico è stato integralmente eseguito dal candidato risultato vincitore. Il Tribunale ne trae la conseguenza che il nuovo provvedimento si riferisce a una fase temporale diversa e successiva rispetto a quella considerata dalla sentenza. Esso si colloca in un tratto libero dell’operato amministrativo, non condizionato né dagli effetti demolitori e conformativi del giudicato, né dall’esistenza di una procedura mai annullata o revocata.

Ne deriva l’insussistenza della violazione o elusione del giudicato e l’infondatezza del motivo relativo all’asserita necessità di annullare o revocare in autotutela la precedente procedura. Restano salve le possibili conseguenze risarcitorie, sulle quali il Tribunale non si pronuncia.

Quanto alla convenzione, il Collegio esclude che sussista in capo alle amministrazioni un obbligo di esternalizzare l’incarico di sorveglianza fisica. L’art. 128 d.lgs. n. 101/2020 si limita a precludere l’assolvimento delle funzioni da parte del datore di lavoro, dei dirigenti e dei preposti. Rientra pertanto nell’ordinaria discrezionalità la scelta di stipulare con un’altra amministrazione pubblica una convenzione per affidare a un dipendente di questa le prestazioni. Le modalità di individuazione dello specifico dipendente attengono a una fase interna al rapporto di lavoro pubblico, irrilevante in questa sede.

Il ricorso è rigettato perché infondato. Le spese di lite sono compensate, anche in considerazione della condotta dell’amministrazione che, avendo ricevuto le prestazioni illegittimamente affidate, ha reso inutiliter data la precedente sentenza, salvo l’eventuale risarcimento del danno.