Errore minimale dell’offerta tecnica emendabile senza esclusione dalla gara (Cons. Stato n. 8746 del 04.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il principio di segretezza delle offerte, che impone l’apertura delle offerte tecniche prima di quelle economiche, non comporta che ogni errore dell’offerta tecnica, scoperto dopo l’apertura delle offerte economiche, determini l’esclusione dalla gara ove l’errore sia modesto. Le esigenze di garanzia della procedura risultano già salvaguardate dalla prima espressione valutativa che ha condotto all’attribuzione dei punteggi, non essendo ravvisabile, in sede di rivalutazione, un capovolgimento dell’esito della gara. L’emendabilità dell’errore minimale risponde ai principi del risultato e della fiducia, immanenti nel sistema anche prima della codificazione nel d.lgs. n. 36 del 2023, e l’esclusione contrasterebbe con il divieto di venire contra factum proprium quando la stessa parte abbia chiesto la rivalutazione dell’offerta.

Il Fatto

Il Comune di Modena indice una procedura per l’affidamento in concessione di locali del patrimonio indisponibile comunale. A seguito della valutazione delle offerte tecniche, emergono profili di errore nell’offerta di un concorrente. Il RUP chiede alla commissione di riesaminare l’offerta tecnica, con conseguente rideterminazione del punteggio e conferma dell’aggiudicazione provvisoria in favore del medesimo concorrente.

Il concorrente collocatosi secondo impugna gli atti davanti al TAR Emilia Romagna, chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione, l’accertamento del diritto all’assegnazione, l’inefficacia del contratto e il risarcimento del danno. Il primo giudice respinge il ricorso e la soccombente propone appello, deducendo la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, della par condicio e della segretezza, oltre al difetto di motivazione.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato muove dal riconoscimento del principio di segretezza delle offerte e della regola dell’apertura delle offerte tecniche prima di quelle economiche. Tale regola ha la finalità di evitare che la conoscenza anticipata dell’offerta economica consenta una rimodulazione dei punteggi tecnici diretta ad alterare l’esito della gara.

La Corte chiarisce però che da tale principio non discende, in caso di errore di carattere modesto dell’offerta tecnica, l’automatica esclusione dalla gara. L’emendabilità dell’errore resta ammessa nei limiti indicati, perché le esigenze di garanzia sono già salvaguardate dalla prima valutazione espressa sull’offerta. Il rischio che la prima valutazione sia stata condizionata dalla conoscenza dell’offerta economica appare remoto quando una prima espressione di giudizio vi sia già stata.

Il Collegio sottolinea come la rivalutazione non abbia stravolto la primigenia valutazione e rileva che la stessa appellante aveva chiesto, in via subordinata, la rivalutazione dell’offerta tecnica errata: contestarla poi ex post senza nemmeno ipotizzarne l’inesattezza nel merito integra un venire contra factum proprium. Manca, inoltre, alcun capovolgimento dell’esito, considerato il consistente scarto tra le due prime classificate.

Il Consiglio di Stato richiama i principi del risultato e della fiducia, codificati dal d.lgs. n. 36 del 2023 ma da ritenersi immanenti nel sistema anche rispetto alle fattispecie regolate dal d.lgs. n. 50 del 2016, secondo l’orientamento richiamato ex multis dalla giurisprudenza citata. Accogliere la tesi dell’appellante condurrebbe all’esclusione e alla ripetizione della gara, in contrasto con i principi di risultato e di fiducia.

Quanto al terzo motivo, la Corte ritiene la motivazione della commissione congrua e logica, avuto riguardo al minimale impatto dell’errore sull’offerta vittoriosa e all’assai consistente scarto rispetto all’offerta dell’appellante. L’appello è quindi respinto e la sentenza di primo grado confermata, con condanna dell’appellante alle spese del grado.