Esclusione dalla gara per incompetenza della commissione giudicatrice (TAR Sicilia n. 755 del 23.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il potere di disporre l’esclusione di un concorrente da una gara pubblica spetta al RUP e non alla commissione giudicatrice. Quest’ultima, organo straordinario e temporaneo con funzioni istruttorie, è competente a valutare le offerte tecniche ed economiche, ma non può adottare provvedimenti di esclusione, neppure quando la clausola di gara configuri un’esclusione automatica e il relativo accertamento sia privo di margini discrezionali. Il vizio di incompetenza non costituisce mero vizio formale e non è sanabile ex art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, perché il riparto legale delle competenze tra organi amministrativi non può essere relegato ad assoluta irrilevanza. Accertata l’incompetenza, il giudice non può vagliare le ulteriori censure a fini conformativi, ma deve assorbirle, ai sensi dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.

Il Fatto

Una società capogruppo e la sua mandante hanno partecipato, in costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, a una procedura aperta indetta da una società a partecipazione pubblica per l’affidamento del servizio di noleggio, movimentazione e smaltimento di rifiuti speciali, con importo a base di gara di quattro milioni di euro. Il raggruppamento era l’unico operatore economico in gara.

Con verbale n. 2 del 16 dicembre 2025 la commissione di gara ha disposto la non ammissione del raggruppamento, rilevando che una delle mandanti non risultava iscritta nella white list prefettizia, essendo a suo nome la sola domanda di iscrizione. La stazione appaltante ha respinto l’istanza di estromissione o sostituzione della mandante con nota del 9 gennaio 2026. Il raggruppamento ha impugnato l’esclusione, deducendo, tra l’altro, l’incompetenza della commissione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina preliminarmente il motivo relativo alla dedotta incompetenza della commissione di gara. L’art. 7, comma 1, dell’Allegato I.2 al d.lgs. n. 36/2023 attribuisce espressamente al RUP il compito di disporre le esclusioni dalle gare. La giurisprudenza amministrativa, già sotto il previgente d.lgs. n. 50/2016, era consolidata nel senso che il provvedimento di esclusione è di pertinenza della stazione appaltante e non dell’organo straordinario.

La commissione giudicatrice può svolgere ulteriori compiti di mero supporto al RUP, ma non ha il potere di escludere un concorrente. Il Collegio richiama, in particolare, l’orientamento per cui alla commissione è preclusa ogni attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione.

Non convincono le difese della stazione appaltante. L’art. 7 non distingue, ai fini della competenza, tra le diverse ragioni dell’esclusione. Anzi, l’assenza di valutazione discrezionale conferma l’incompetenza dell’organo collegiale, al quale è preclusa ogni attività non di giudizio. Irrilevante è poi la coincidenza, nella stessa persona fisica, dell’incarico di presidente della commissione e di responsabile del procedimento, poiché il provvedimento di un organo collegiale esprime la volontà comune dei suoi componenti ed è cosa diversa da quello di un organo monocratico.

Il Collegio affronta infine, d’ufficio, la questione della sanabilità del vizio. Il vizio di incompetenza non può ritenersi meramente formale e ricadente nell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990. Si condivide l’orientamento opposto, secondo cui ammettere l’automatica sanabilità del vizio equivarrebbe a sostenere che un provvedimento, purché sostanzialmente giusto, possa essere adottato da qualsiasi organo, relegando a irrilevanza il riparto legale delle competenze.

Accolto per questo il primo motivo, il ricorso è accolto con annullamento dell’esclusione e assorbimento delle ulteriori censure. Richiamando l’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., il Collegio ricorda che in caso di incompetenza il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può dettare le regole dell’azione nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il proprio munus. Le spese, liquidate in tremila euro oltre accessori, seguono la soccombenza.