Impugnazione immediata del bando per quote paritarie di fornitura (TAR Lombardia n. 2571 del 07.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’operatore economico può impugnare immediatamente le clausole della lex specialis solo quando ne contesti in radice l’indizione, deduca che la gara sia mancata, oppure assuma che le clausole abbiano portata immediatamente escludente o autoimpeditiva della formulazione di un’offerta seria e consapevole. Il mero interesse a una gara “in assoluto legittima” non gode di immediata protezione giurisdizionale, nemmeno dopo l’introduzione dell’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023, restando recessivo rispetto all’interesse primario all’aggiudicazione. Chi ha comunque presentato offerta è gravato da un onere probatorio aggravato: deve dimostrare la non remuneratività concreta dell’offerta, ovvero l’assoluta impossibilità di formularne una consapevole. La fissazione di quote paritarie di fornitura al 50% tra primo e secondo classificato in un accordo quadro multifornitore non integra clausola immediatamente escludente e non viola il principio del risultato, poiché il criterio delle specifiche esigenze clinico-terapeutiche e organizzative degli utilizzatori costituisce condizione oggettiva ai sensi dell’art. 59, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023.

Il Fatto

Una società operante nella fornitura di sistemi per la perfusione epatica impugna davanti al TAR Lombardia gli atti di una procedura aperta bandita da una struttura sanitaria milanese per la stipula di un accordo quadro multifornitore, avente a oggetto la fornitura in service di sistemi per la perfusione epatica e relativo materiale di consumo. La ricorrente censura, tra l’altro, la previsione che ripartisce le quote di fornitura in misura paritaria tra il primo e il secondo classificato, il criterio di individuazione dell’esecutore fondato sulle esigenze clinico-terapeutiche segnalate dagli utilizzatori e alcune clausole sulla durata del rapporto.

La stazione appaltante e un’operatrice controinteressata eccepiscono l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, rilevando che la ricorrente ha comunque presentato offerta. La questione centrale diventa quindi la verifica della portata immediatamente lesiva delle clausole contestate.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla regola generale secondo cui i bandi di gara e la lex specialis vanno impugnati unitamente agli atti applicativi — aggiudicazione o esclusione — perché solo questi identificano in concreto il soggetto leso. A tale regola si deroga unicamente quando si contesti in radice l’indizione della gara, si deduca che una gara sia mancata, oppure si impugnino clausole con portata immediatamente escludente.

Richiamata la Adunanza Plenaria n. 4/2018, il Tribunale ribadisce che la lesività delle regole inidonee a consentire una corretta offerta economica va contestata subito, ma che le clausole “autoimpeditive” devono incidere con assoluta e oggettiva certezza sull’interesse dell’impresa. L’onere della prova grava sul ricorrente, che deve dimostrare di non aver potuto formulare un’offerta oggettivamente competitiva.

Nel caso concreto, la ricorrente ha presentato offerta insieme ad altri due operatori: tale circostanza costituisce un indice serio della non immediata escludenza degli atti di gara e aggrava l’onere probatorio. Il prospettato effetto “penalizzante” derivante dalla configurazione dell’accordo resta una mera allegazione, non supportata da evidenze sulla non remuneratività dell’offerta o sul difetto di utile d’impresa.

Nel merito, il Collegio osserva che il d.lgs. n. 209/2024 ha imposto alla stazione appaltante di indicare nella decisione a contrarre le percentuali di affidamento ai diversi operatori, al fine di assicurare l’effettiva remuneratività dei singoli contratti attuativi. La misura paritaria delle quote consente di rispettare gli esiti della selezione e di garantire un accesso equivalente ai dispositivi più idonei. Il criterio fondato sulle esigenze clinico-terapeutiche e organizzative degli utilizzatori sostanzia il principio di appropriatezza terapeutica, riconosciuto come condizione oggettiva ai sensi dell’art. 59, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023 e del considerando n. 61 della Direttiva 2014/24/UE.

Quanto all’aleatorietà della durata dei contratti attuativi, essa è intrinseca alla struttura dell’accordo quadro e non impedisce all’operatore di media diligenza di formulare un’offerta ponderata. Il ricorso è pertanto dichiarato inammissibile, con compensazione delle spese di lite.