Modello in house lesivo solo con affidamento del servizio (TAR Lombardia n. 536 del 28.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel sistema del d.lgs. n. 201/2022 la scelta del modello di gestione del servizio pubblico locale e la costituzione della società in house costituiscono atti distinti dall’affidamento diretto del servizio, disciplinato dall’art. 17 del medesimo decreto. L’impresa concorrente è legittimata a impugnare la scelta del modello gestorio solo nel momento in cui la società in house è posta in grado di operare sul mercato con l’atto di affidamento, poiché solo allora si determina il danno concorrenziale che rende attuale la lesività. Prima di tale momento l’interesse all’impugnazione difetta, salvo che l’atto costitutivo sia divenuto inefficace per effetto di un annullamento giurisdizionale passato in giudicato. Resta fermo che in sede di impugnazione dell’affidamento potranno essere dedotti tutti i vizi degli atti costitutivi aventi carattere preparatorio.

Il Fatto

La società ricorrente, affidataria del servizio di gestione dei rifiuti del Comune di Cesano Maderno, impugnava la deliberazione consiliare n. 78 del 29 luglio 2021, con cui il Comune aveva disposto la trasformazione di una propria partecipata da società mista a società in house destinata ai servizi comunali in materia di rifiuti, insieme agli atti prodromici. Con motivi aggiunti impugnava poi la successiva deliberazione consiliare n. 126 del 26 ottobre 2023, recante approvazione degli schemi di statuti e di patti parasociali per l’esercizio del controllo analogo.

La ricorrente deduceva l’insussistenza delle condizioni del modello in house, l’assenza del controllo analogo, vizi di istruttoria e di motivazione. La società controinteressata eccepiva l’inammissibilità per carenza di interesse, rilevando che il Comune non aveva affatto sottratto il servizio al mercato, avendo anzi rinnovato nel 2023 l’affidamento alla ricorrente sino al 2028. Eccepiva altresì il difetto di giurisdizione in relazione agli atti di natura privatistica.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di difetto di giurisdizione. L’art. 7 del d.lgs. n. 175/2016 impone la preventiva adozione di una determinazione amministrativa per la costituzione di società e per la loro trasformazione, cosicché le delibere comunali prodromiche alle decisioni dell’assemblea dei soci sono atti sottoposti al principio di legalità e i soggetti che se ne ritengono lesi sono titolari di interessi legittimi devoluti al giudice amministrativo, come affermato dalla giurisprudenza richiamata (Cons. Stato n. 578 del 2019).

Il ricorso introduttivo è dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Le modifiche statutarie approvate con la delibera n. 78/2021 erano già state annullate dalle sentenze della medesima Sezione n. 2535/2022 e n. 2536/2022, passate in giudicato; il Comune ha riaperto integralmente lo statuto, con la conseguenza che l’atto impugnato ha perso efficacia e quindi lesività.

Quanto ai motivi aggiunti, il Collegio ricostruisce il mutamento normativo. In passato la costituzione della società assorbiva la fase dell’affidamento; il d.lgs. n. 201/2022 ha invece configurato una fattispecie a formazione progressiva, nella quale la scelta della modalità di gestione precede la costituzione della società e l’affidamento diretto è disciplinato dall’art. 17. La duplicazione degli atti, confermata dagli obblighi di pubblicazione e di comunicazione all’ANAC, produce conseguenze anche sul piano processuale: la lesività va valutata rispetto a ciascun atto e, finché il procedimento non è concluso, la scelta del modello è sindacabile dall’impresa solo quando la società sia posta in grado di operare con l’atto di affidamento.

Le ragioni del mancato ricorso al mercato, del resto, possono essere valutate solo al momento dell’ingresso della società sul mercato. Il Collegio osserva inoltre che l’art. 5 del d.lgs. n. 175/2016 assoggetta la costituzione e l’acquisto di partecipazioni al controllo della Corte dei conti e all’impugnazione dell’Autorità garante della concorrenza, confermando che la lesività di tali atti è indiretta e va mediata dall’affidamento. Poiché non risulta alcun affidamento alla società in house, essendo il servizio stato rinnovato alla ricorrente, il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile per carenza di interesse attuale, con estensione ai motivi sulla trasformazione e sui requisiti del controllo analogo. Resta salva la facoltà di dedurre quei vizi in sede di impugnazione dell’affidamento. Spese compensate per la novità delle questioni.