Requisito di punta frazionabile in RTI: illegittima l’esclusione del mandante (TAR Lombardia n. 535 del 28.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il requisito c.d. di punta richiesto dalla lex specialis non può essere interpretato nel senso di imporre al concorrente che lo abbia maturato in un raggruppamento temporaneo di imprese di allegare le sole prestazioni eseguite in proprio, escludendo la quota riferibile agli altri operatori del raggruppamento. Il cumulo delle capacità di più operatori economici è consentito dal diritto dell’Unione per soddisfare i requisiti minimi di partecipazione, salvo che la stazione appaltante dimostri che una determinata capacità non è conseguibile per associazione e che l’esigenza di concentrarla in un’unica impresa sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto. Tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, non la regola generale. L’interpretazione restrittiva della clausola, oltre a essere esorbitante rispetto alla portata letterale della legge di gara, viola l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, che impone di evitare clausole ambigue interpretabili in senso ostativo alla partecipazione.

Il Fatto

La ricorrente, operatore economico del settore dei servizi di pulizia, ha partecipato alla gara indetta da ALER Milano per l’affidamento del servizio di pulizia ed affini sul patrimonio dell’ente, lotto n. 11. La stazione appaltante l’ha esclusa con provvedimento del 12.9.2023, per inosservanza del requisito di capacità tecnica di cui al punto 6.3, lettera e), del Disciplinare: l’esecuzione, nell’ultimo triennio, di un servizio di punta analogo alla prestazione principale di importo minimo pari a € 735.115,61. La società aveva maturato l’esperienza in un raggruppamento temporaneo con il Comune di Giugliano in Campania, nella veste di mandante.

La ricorrente ha impugnato l’esclusione e, in parte qua, la stessa clausola del Disciplinare, lamentando che ALER avesse considerato la sola quota di prestazioni eseguite in proprio e non l’impegno complessivo assunto nel raggruppamento. L’amministrazione ha eccepito la tardività della censura relativa al bando, qualificando la clausola come immediatamente escludente, e ha chiesto la reiezione del ricorso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di irricevibilità. L’art. 120 c.p.a. impone l’impugnazione immediata del bando solo quando le clausole siano autonomamente lesive. Nella specie, nessuna norma della legge di gara prevedeva espressamente che il requisito dovesse essere comprovato scorporando la parte di prestazione resa da impresa diversa, nel caso di esperienza maturata in RTI. L’esclusione non poteva quindi discendere da una clausola interpretata in modo esorbitante rispetto alla sua portata letterale, pena la violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016.

Nel merito, il ricorso è fondato. Il requisito di punta esprime l’esigenza di una qualifica funzionale indivisibile in capo all’affidatario, attestante un’esperienza particolarmente pregnante nel settore oggetto della gara, come chiarito dalla giurisprudenza richiamata (tra cui Cons. St., sez. III, n. 5186 del 2020 e Cons. St., sez. V, n. 678 del 2018).

Tuttavia il diritto dell’Unione consente il cumulo delle capacità di più operatori per soddisfare i requisiti minimi, in conformità all’obiettivo della massima apertura degli appalti alla concorrenza. La stazione appaltante può eccezionalmente esigere che il livello minimo di capacità sia raggiunto da un’unica impresa, ma solo se l’esigenza è connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto.

Nel caso concreto, il servizio di pulizia ed affini non richiede competenze professionali tali da giustificare l’infrazionabilità del requisito, né vi è prova delle ragioni che ne hanno motivato l’inserimento in senso restrittivo. È quindi irragionevole pretendere che il requisito sia posseduto da una sola impresa nell’ambito di un RTI. La conclusione vale a maggior ragione per la mandante, che ha svolto funzioni di organizzazione del servizio e di relazione con l’amministrazione, espressione di uno specifico know how che l’interpretazione restrittiva finisce per annullare.

Il ricorso è pertanto accolto, con annullamento dell’esclusione dalla gara. La novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di giudizio.