Invarianza della soglia e carenza di interesse del concorrente non utilmente collocato (Cons. Stato n. 87 del 05.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36 del 2023 sterilizza ogni variazione successiva all’aggiudicazione, anche conseguente a pronuncia giurisdizionale, ai fini del calcolo delle medie e dell’individuazione della soglia di anomalia. Il concorrente che impugni l’ammissione di un’offerta altrui, senza prospettare un esito utile in termini di riparametrazione della propria posizione, difetta di interesse e il ricorso è inammissibile. La regola non comprime il diritto di agire: resta sindacabile il calcolo delle medie e delle soglie, non la sua variazione successiva. L’interesse va scrutinato sulla prospettazione esplicita della parte, non su effetti impliciti dedotti per la prima volta in appello.

Il Fatto

La società appellante ha impugnato davanti al TAR Umbria, in parte qua e per il solo lotto 6, la determinazione con cui la centrale di committenza ha approvato le graduatorie finali della procedura aperta per la fornitura di microinfusori per insulina e sistemi di monitoraggio alle Aziende sanitarie regionali, aggiudicando la fornitura a una controinteressata ed escludendo l’appellante con il meccanismo cosiddetto “N-1”.

Il gravame investiva anche i verbali di valutazione tecnica e domandava, in subordine, l’inefficacia del contratto o il risarcimento del danno. Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di interesse, applicando il principio di invarianza, e lo ha comunque respinto nel merito. L’appellante ha contestato tale impostazione, sostenendo che l’esclusione dell’offerta ritenuta priva del requisito di ammissione avrebbe imposto la riparametrazione dei punteggi e una diversa collocazione in graduatoria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha ritenuto di poter prescindere dall’eccezione di litisconsorzio necessario per la mancata evocazione degli altri aggiudicatari, in ragione dell’infondatezza nel merito del gravame. Ha quindi affrontato l’unico motivo, che imputava alla sentenza una lettura dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36 del 2023 tale da rendere inimpugnabile ogni gara.

Per il Consiglio di Stato la disposizione persegue una duplice finalità: garantire continuità alla gara e stabilità degli esiti, e impedire, in prospettiva antielusiva, controversie speculative promosse da concorrenti non utilmente collocati. La relazione illustrativa al codice ne conferma la sostanziale continuità con l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016. La giurisprudenza richiamata (Cons. Stato n. 7533 del 2021) esclude il contrasto con i parametri costituzionali ed eurounitari, perché la norma non preclude il sindacato sul calcolo delle medie, ma solo la loro variazione successiva.

La Corte ha respinto la lettura correttiva invocata dall’appellante. Ha osservato che la pronuncia Cons. Stato n. 5319 del 2024 riguarda le concrete modalità di determinazione della soglia di anomalia, problema diverso. Ha poi rilevato che l’appellante si era classificata al quinto posto e che la sua pretesa di scalare al secondo si scontrava con il dato testuale della norma, la quale impedisce proprio la riparametrazione posta a fondamento dell’interesse azionato.

Quanto alla cosiddetta prova di resistenza, il primo giudice aveva correttamente rilevato che la prospettazione attorea considerava la sola rideterminazione dei punteggi economici, senza spiegare perché non dovessero essere incisi anche i punteggi dei subcriteri tecnici. L’assunto difensivo secondo cui l’effetto sui punteggi tecnici sarebbe ovvio non supera tale rilievo: l’interesse va valutato sulla prospettazione esplicita, non su quanto di implicito essa avrebbe dovuto contenere.

Una volta acclarato che l’eventuale annullamento dell’ammissione non avrebbe prodotto alcuna utilità per l’appellante, sono divenute irrilevanti le questioni di merito sull’ammissibilità dell’offerta. L’appello è stato pertanto respinto, con conferma della sentenza e condanna alle spese.