Applicazione retroattiva della lex mitior alle sanzioni Consob (Cass. civ. Sez. II n. 31668/2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di sanzioni amministrative per abuso di informazioni privilegiate, a seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 6, comma 2, d.lgs. n. 72/2015, le modifiche apportate dal comma 3 del medesimo articolo, che hanno ridotto i minimi e massimi edittali della sanzione, si applicano retroattivamente alle violazioni commesse antecedentemente, in applicazione del principio della lex mitior, che opera anche d’ufficio. L’illecito di insider trading secondario è insuscettibile di prova diretta, potendo essere accertato mediante un ragionamento probatorio di tipo presuntivo, che deve basarsi su una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti, valutati complessivamente e non in modo atomistico, senza che sia configurabile il divieto di doppia presunzione.

Il Fatto

Un amministratore indipendente di una società acquistava azioni della stessa poche ore prima della comunicazione di un’offerta pubblica di acquisto, utilizzando il conto titoli intestato alla moglie. La Consob, ritenendo che avesse utilizzato informazioni privilegiate, gli irrogava la sanzione pecuniaria di € 120.000,00 e la sanzione interdittiva accessoria di due mesi. In corso di giudizio di opposizione, interveniva la sentenza della Corte costituzionale n. 63/2019, che dichiarava l’illegittimità della disposizione che escludeva l’applicazione retroattiva della riduzione dei minimi edittali prevista dal d.lgs. n. 72/2015. La Corte d’appello di Brescia rigettava l’opposizione, ritenendo tardiva l’istanza di rideterminazione della sanzione. Avverso tale sentenza, il ricorrente proponeva ricorso per cassazione, deducendo, tra l’altro, la violazione del diritto di difesa, la mancata audizione personale avanti alla Commissione, e la violazione delle regole sulla prova presuntiva.

La Motivazione della Corte

La Corte di cassazione accoglie il quinto motivo di ricorso, rigettando i primi quattro e cassando la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, con rinvio alla Corte d’appello di Brescia in diversa composizione. Il Collegio rigetta i primi quattro motivi: l’accesso agli atti è da ritenersi soddisfatto con la produzione in giudizio del verbale della seduta della Commissione; l’art. 18 legge n. 689/1981 non impone una duplice audizione dell’incolpato, essendo sufficiente il contraddittorio in fase istruttoria, e la garanzia del giusto processo è assicurata dal successivo controllo giurisdizionale pieno; la valutazione degli indizi è stata correttamente condotta, con un esame analitico seguito da una sintesi complessiva, senza violazione del divieto di doppia presunzione; il giudicato penale di archiviazione, non irrevocabile e in ogni caso riferito all’ipotesi di insider primario, non vincola il giudice amministrativo.

La Corte accoglie il quinto motivo, relativo alla mancata riduzione della sanzione pecuniaria. Richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 63/2019, la Corte afferma che la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 6, comma 2, d.lgs. n. 72/2015, che escludeva la retroattività delle modifiche apportate al sistema sanzionatorio (riduzione dei minimi edittali), comporta l’applicazione retroattiva della disciplina più favorevole, in quanto la sanzione ha natura sostanzialmente penale. Le norme sopravvenute che dispongono un trattamento sanzionatorio più favorevole devono essere applicate anche d’ufficio, e il giudice dell’opposizione, anche se la questione è sollevata tardivamente, deve adeguare la sanzione al nuovo minimo edittale. Il fatto che la sanzione irrogata (€ 120.000,00) rientri nel nuovo intervallo edittale (€ 20.000 – € 3.000.000) non rende legittimo il suo mantenimento, poiché la sanzione è stata irrogata in base al precedente minimo di € 100.000,00 e il giudice deve procedere a una nuova determinazione, pur rimanendo ampia la discrezionalità in sede di rinvio.

Implicazioni Pratiche

1. Retroattività della lex mitior nelle sanzioni Consob: in sede di opposizione a sanzioni Consob per insider trading, l’avvocato deve eccepire l’applicazione dei minimi edittali ridotti a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 63/2019, anche se la violazione è anteriore al d.lgs. n. 72/2015, trattandosi di ius superveniens a carattere retroattivo, rilevabile anche d’ufficio e senza limiti temporali di deduzione.
2. Prova presuntiva nell’insider trading secondario: la difesa dell’incolpato deve contestare la valutazione atomistica degli indizi, insistendo per una valutazione complessiva e sintetica del quadro indiziario, e deve dimostrare che le ipotesi alternative (es. acquisto per motivi legittimi) sono almeno altrettanto probabili, poiché il giudice deve fondare il proprio convincimento su un “alto grado di credibilità razionale”.
3. Garanzie procedimentali e controllo giurisdizionale: l’avvocato che eccepisca la violazione del diritto di difesa per mancata audizione avanti alla Commissione deve dimostrare che tale omissione ha concretamente pregiudicato la difesa, non potendo limitarsi a eccepire il mero difetto formale, poiché la giurisprudenza ritiene sufficiente il contraddittorio in fase istruttoria e la successiva impugnazione piena.

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