Natura privata dell’area e onere probatorio del Comune sull’abuso edilizio (TAR Sicilia n. 3548 del 29.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel procedimento di repressione degli abusi edilizi, il presupposto della natura pubblica dell’area interessata deve essere dimostrato dall’Amministrazione, non dal privato che ne contesti la qualificazione. L’onere di provare la proprietà pubblica non può essere invertito sul destinatario dell’ordinanza di rimessione in pristino. La presenza della pubblica illuminazione costituisce solo uno degli indici concorrenti della destinazione pubblica di un tratto viario e non è sufficiente, da sola, a fondare tale qualificazione. La presunzione di demanialità ex art. 22, comma 3, l. n. 2248/1865 è iuris tantum e cede di fronte alla prova della natura privata dell’area, desumibile da atti pubblici e dalla destinazione a servizio delle unità abitative che vi affacciano. Il termine dilatorio dei novanta giorni previsto dall’art. 35 d.P.R. n. 380/2001 decorre dalla conoscenza della diffida contenuta nella comunicazione di avvio del procedimento.

Il Fatto

La ricorrente, proprietaria di un immobile in Barcellona Pozzo di Gotto con annessa una tettoia in legno, presentava una CILA per il ripristino della copertura. Il Comune comunicava il parere negativo e il rigetto dell’istanza, qualificando come inefficace la segnalazione, e adottava poi un’ordinanza dirigenziale che intimava la rimessione in pristino dei luoghi con eliminazione del cancello e della tettoia entro trenta giorni. L’atto si fondava su un verbale di accertamento che la ricorrente assumeva mai notificato. Successivamente il Comune rettificava il provvedimento, correggendo l’erronea indicazione della via cui l’area sarebbe stata asservita.

La ricorrente impugnava il rigetto, l’ordinanza e il verbale, proponendo poi motivi aggiunti avverso la rettifica. La questione centrale riguardava la qualificazione dell’area: pubblica secondo il Comune, corte privata in comunione indivisa secondo la ricorrente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina congiuntamente ricorso principale e motivi aggiunti, rilevando l’assenza di autonoma consistenza delle censure avverso la rettifica. Sul primo motivo, il TAR ritiene rispettato il termine dilatorio: le osservazioni del tecnico del 17.04.2023 consentono di fissare a quella data l’inizio del termine di novanta giorni ex art. 35 d.P.R. n. 380/2001, comunque ampiamente decorso rispetto al provvedimento definitivo.

Il nucleo della decisione investe il riparto dell’onere probatorio. Secondo il Collegio, non è il privato a dover dimostrare la proprietà dell’area, come avverrebbe nel procedimento di rilascio del permesso di costruire ai sensi dell’art. 11 d.P.R. n. 380/2001. È invece il Comune a dover provare la natura pubblica dell’area, quale presupposto per l’esercizio legittimo dei poteri di cui all’art. 35 d.P.R. n. 380/2001.

Il richiamo alla presunzione di demanialità dell’art. 22, comma 3, l. n. 2248/1865 non giova all’Amministrazione. La giurisprudenza citata (Cass. civ. Sez. II n. 28869 del 2021) la qualifica come iuris tantum, superabile con la prova contraria. La documentazione prodotta persuade il Collegio della natura privata dell’area, corte in comunione indivisa a servizio delle sei unità abitative, come desumibile dal testamento pubblico del 1964 che riserva ai figli la comproprietà dello spiazzo a partire dalla via pubblica.

La presenza di illuminazione pubblica è marginalizzata: secondo la giurisprudenza richiamata (TAR Lazio n. 3316 del 2020; Cons. Stato n. 8398 del 2019), essa è solo uno degli indici che devono concorrere, insieme alla segnaletica, alla percorrenza di linee urbane e alla funzione di raccordo con altre strade. Nel caso concreto manca ogni raccordo: lo spazio confina con l’ultimo tratto di via Adelaide senza esservi inglobato. Difetta inoltre la prova della servitù di uso pubblico, non emergendo la protrazione dell’uso da tempo immemorabile. Il Comune non ha dimostrato la destinazione pubblica né contestato le caratteristiche morfologiche evidenziate dalla ricorrente.

Quanto al motivo sull’applicazione degli artt. 31 e 37 d.P.R. n. 380/2001, il Collegio lo dichiara inammissibile: il provvedimento si fonda esclusivamente sulla ritenuta natura pubblica dell’area, e pronunciarsi sui profili sanzionatori comporterebbe violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a., anticipando valutazioni riservate all’Amministrazione in sede di riesercizio del potere. Ricorso principale e motivi aggiunti sono pertanto accolti, con annullamento degli atti impugnati e condanna del Comune alle spese.