Legittimo l’ordine di restituzione per sbilanciamenti non diligenti nel dispacciamento (TAR Lombardia n. 1568 del 06.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
ARERA, nell’esercizio del potere prescrittivo di cui all’art. 2, comma 20, lett. d), legge n. 481/1995, può ordinare all’utente del dispacciamento la restituzione a Terna dei benefici economici conseguiti mediante strategie di programmazione di immissioni e prelievi non conformi ai principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza imposti dall’art. 14, comma 6, delibera n. 111/06. Tale ordine non costituisce misura sanzionatoria, ma provvedimento a finalità ripristinatoria, volto a rimediare alla lesione dei diritti dell’utenza finale riflessa nel corrispettivo uplift, e si distingue dal potere sanzionatorio di cui alla lett. c) della medesima norma. Gli obblighi di programmazione diligente hanno fonte pubblicistica, eterointegrano il contratto di dispacciamento e configurano un illecito amministrativo, non un mero inadempimento negoziale. Il riferimento alla soglia di tolleranza del 30% opera quale indice presuntivo, non quale automatismo sanzionatorio, e non implica applicazione retroattiva della successiva disciplina.

Il Fatto

La società ricorrente, piccolo trader di energia elettrica, impugnava davanti al TAR la delibera con cui l’Autorità di regolazione le aveva ordinato di restituire a Terna gli importi corrispondenti ai benefici conseguiti per effetto di una strategia di programmazione non diligente delle proprie unità di consumo e produzione, nel periodo gennaio-luglio 2016 e, per le unità da fonte rinnovabile non programmabile, nel periodo successivo. Con successiva delibera l’Autorità, in parziale accoglimento delle deduzioni difensive, confermava il provvedimento prescrittivo modificandone l’allegato tecnico e disponendo la determinazione delle partite economiche; all’esito la ricorrente riceveva e pagava con riserva la relativa fattura, impugnando anche tali atti con motivi aggiunti.

La società contestava in radice l’esistenza del potere prescrittivo, deducendo la natura quasi risarcitoria e sanzionatoria dell’ordine, il difetto di istruttoria e motivazione, l’irragionevolezza delle soglie di scostamento applicate ai portafogli misti e la loro pretesa applicazione retroattiva.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo, per sopravvenuta carenza di interesse: la nuova delibera ha superato e assorbito il primo provvedimento, privando di qualsiasi utilità la domanda di annullamento, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. c), cod. proc. amm.

Nel merito dei motivi aggiunti, il TAR ha ricostruito la struttura del servizio di dispacciamento, la funzione del mercato del giorno prima e del mercato dei servizi di dispacciamento, nonché il meccanismo del single pricing vigente fino al 31 luglio 2016. Ha osservato che tale meccanismo, non dipendendo dal segno dello sbilanciamento effettivo, consentiva all’utente di trarre vantaggio da sbilanciamenti discordi rispetto allo sbilanciamento aggregato zonale, con costi traslati sull’utenza finale attraverso il corrispettivo uplift.

Quanto al potere esercitato, il Collegio ha richiamato il consolidato indirizzo secondo cui la violazione dell’art. 14, comma 6, delibera n. 111/06 non si esaurisce in un inadempimento negoziale, ma configura un illecito amministrativo idoneo a fondare misure pubblicistiche. L’ordine di restituzione non è misura punitiva, ma prescrizione diretta a riparare le conseguenze degli sbilanciamenti sulla formazione del corrispettivo traslabile sull’utente finale.

Sul piano delle soglie, il TAR ha escluso l’asserita retroattività: il superamento del 30% non integra di per sé la violazione, ma delimita l’ambito dell’accertamento, restando necessaria la valutazione di sbilanciamenti non episodici e degli elementi concreti forniti dall’operatore. L’Autorità ha inoltre personalizzato le soglie in funzione del portafoglio, delle zone e della tipologia di impianto. L’entità e la sistematicità degli scostamenti risultano spiegabili solo con una strategia commerciale negligente, spettando alla ricorrente, secondo il principio di vicinanza della prova, dimostrare il contrario.

Il Collegio ha infine reputato irrilevante l’archiviazione del procedimento sanzionatorio, per la diversità teleologica rispetto al potere prescrittivo, e ha scrutinato il contegno processuale della società, qualificando come venire contra factum proprium la censura sulla mancata valutazione dell’incidenza sull’uplift, non sollevata in sede procedimentale.