Oscuramento offerta tecnica illegittimo senza autonoma valutazione della stazione appaltante (TAR Marche n. 1038 del 09.09.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di affidamento disciplinate dal d.lgs. n. 36/2023, l’art. 36, comma 1, impone alla stazione appaltante di rendere disponibili, sulla piattaforma di approvvigionamento digitale e contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione ex art. 90, l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione. La stazione appaltante non può limitarsi a recepire acriticamente l’opposizione dell’aggiudicatario all’ostensione integrale, ma deve compiere un’autonoma valutazione e un concreto bilanciamento tra l’esigenza di segretezza tecnica o commerciale e la tutela della trasparenza e del diritto di difesa del concorrente. Il richiamo generico al know how aziendale non è sufficiente a sottrarre l’offerta all’accesso: occorre la dimostrazione di informazioni specificamente individuate, suscettibili di sfruttamento economico, protette da misure adeguate ai sensi dell’art. 98 del d.lgs. n. 30/2005. L’oscuramento deve rispettare un criterio di stretta proporzionalità, sottraendo all’accesso solo gli elementi effettivamente riservati.

Il Fatto

L’AST Pesaro Urbino ha indetto una procedura aperta, a lotto unico, per l’affidamento quadriennale del servizio di logistica paziente e servizi ausiliari, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Alla gara hanno partecipato otto operatori. L’aggiudicataria si è collocata prima in graduatoria, mentre la ricorrente si è classificata seconda.

Con la comunicazione di aggiudicazione del 17 giugno 2026, l’Amministrazione ha reso disponibili i documenti relativi all’offerta tecnica dell’aggiudicataria solo in parte oscurata. La ricorrente ha quindi presentato istanza di accesso, ottenendo un riscontro parzialmente negativo con nota del 23 giugno 2026. Ha impugnato la comunicazione e la nota per ottenere l’ostensione integrale della documentazione, deducendo la violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto disatteso l’eccezione di tardività sollevata dall’Amministrazione. Il ricorso risulta notificato il primo giorno non festivo, lunedì 29 giugno 2026, rispetto alla scadenza del 27 giugno 2026, sabato, del termine decadenziale di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023.

Nel merito, il Tribunale ha ricostruito il quadro normativo applicabile. L’art. 36, comma 1, riconosce direttamente ai candidati e agli offerenti non definitivamente esclusi l’accesso ai documenti, ai dati e alle informazioni presupposti all’aggiudicazione, senza necessità di presentare istanza ai sensi della legge n. 241/1990. Il comma 2 estende la disponibilità reciproca degli atti e delle offerte ai primi cinque classificati. Il comma 3 impone alla stazione appaltante di dare atto, nella comunicazione, delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento.

Secondo il Collegio, il regime degli artt. 35 e 36 configura un accesso speciale e autonomo, funzionale alla tutela giurisdizionale degli operatori in gara. L’interesse difensivo del concorrente non aggiudicatario è in re ipsa, essendo egli titolare di una posizione qualificata e differenziata. Il diritto di accesso non è però assoluto e va contemperato con la tutela dei segreti tecnici e commerciali.

Nella specie, la stazione appaltante, dopo aver inizialmente avviato una propria istruttoria e aver chiesto una riduzione degli oscuramenti, ha finito per recepire senza riserve la posizione dell’aggiudicataria, la cui offerta tecnica è rimasta largamente oscurata. Il Tribunale ha richiamato la giurisprudenza secondo cui il generico riferimento al know how aziendale non basta, occorrendo un’informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico e idonea a garantire un vantaggio concorrenziale, con caratteri di segretezza oggettiva.

Il Collegio ha richiamato i principi espressi dal Cons. Stato n. 693 del 2026 e ha aderito all’orientamento che, anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023, sposta il punto di equilibrio verso la maggiore ostensibilità, valorizzando la trasparenza rispetto al know how. L’oscuramento deve rispettare un criterio di stretta proporzionalità, sottraendo solo gli elementi ex se non divulgabili.

Il ricorso è stato pertanto accolto, disponendosi una rivalutazione dell’istanza di accesso da parte dell’Amministrazione, in contraddittorio con gli interessati, per accertare la natura effettivamente riservata dei documenti, nel termine di cinque giorni dalla comunicazione del provvedimento. Le spese processuali sono state compensate.