Oscuramento dell’offerta tecnica illegittimo se la stazione appaltante non motiva (TAR Lombardia n. 2344 del 19.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nella procedura di accesso agli atti successiva alla conclusione della gara, la stazione appaltante non può limitarsi a recepire acriticamente l’istanza di oscuramento formulata dall’offerente. La trasmissione dell’offerta tecnica in versione non integrale sottende una decisione implicita di accoglimento della richiesta di riservatezza, che deve essere motivata con riferimento alle verifiche svolte e agli elementi che comprovano, in termini precisi ed effettivi, la sussistenza dei segreti tecnici e commerciali. In difetto di tale motivazione, la determinazione di oscuramento è illegittima e va annullata, con ordine di ostensione dell’offerta, fatta salva l’adozione di una decisione esplicita e motivata, strettamente limitata alle informazioni effettivamente riservate.

Il Fatto

L’ASST della Brianza ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento del servizio di gestione delle centrali di sterilizzazione di due presidi ospedalieri, per una durata di 108 mesi, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito della gara, l’appalto è stato aggiudicato a un raggruppamento temporaneo collocatosi al primo posto in graduatoria; il raggruppamento ricorrente si è classificato terzo.

Con nota del 19.5.2025, ai sensi dell’art. 90, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023, la stazione appaltante ha comunicato l’avvenuta aggiudicazione e, con successiva comunicazione di pari data, ha reso disponibile l’offerta tecnica del secondo classificato solo nelle parti non secretate, senza esternare le ragioni dell’oscuramento. Il raggruppamento terzo classificato ha quindi proposto ricorso per l’annullamento di tali note e per l’accertamento del proprio diritto di accesso all’offerta tecnica integrale e alla restante documentazione di gara, chiedendone la condanna all’ostensione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla disciplina speciale dell’accesso nella fase successiva alla gara. L’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023 impone alla stazione appaltante di rendere disponibili, tramite la piattaforma di approvvigionamento digitale, l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali e gli atti presupposti dell’aggiudicazione contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, e di rendere reciprocamente disponibili, tra i primi cinque classificati, anche le offerte dagli stessi presentate. Nella medesima comunicazione l’amministrazione deve dare atto delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento.

Il Tribunale osserva che la trasmissione delle offerte in versione non integrale sottende una decisione implicita, sia pure di fatto e immotivata, di adesione alle richieste di riservatezza degli operatori. Né l’avvio successivo e tardivo di un contraddittorio con gli operatori può superare il dato oggettivo della trasmissione con gli oscuramenti già indicati dalle imprese, non essendo peraltro previsto dall’attuale assetto normativo.

La tutela dei segreti è ammessa dall’art. 35, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 36/2023, che consente di escludere l’accesso per le informazioni costituenti, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. Richiamando la giurisprudenza amministrativa, il Collegio ribadisce che non basta allegare genericamente che i documenti attengono al know how dell’impresa: occorre una informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, che presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto, la trasparenza delle gare prevale sul know how dei concorrenti.

Il percorso argomentativo si fonda anche sulla giurisprudenza dell’Unione. Richiamando la sentenza della Corte di giustizia del 17 novembre 2022, causa C-54/21, si afferma che l’amministrazione non può essere vincolata dalla semplice affermazione di riservatezza dell’operatore, ma deve esigerne la dimostrazione, motivare la decisione e comunicare in forma neutra il contenuto essenziale dei dati. È contraria ai principi dell’Unione la prassi di accogliere sistematicamente le richieste di trattamento riservato.

Nel caso concreto, la decisione di oscurare l’offerta tecnica è frutto di un’adesione acritica alle prospettazioni dell’operatore, priva di qualsiasi motivazione sulle verifiche effettuate e sul percorso logico seguito. Il ricorso, in questa parte, è pertanto accolto: la determinazione implicita di oscuramento è annullata, con ordine di ostensione dell’offerta tecnica entro dieci giorni, salva la facoltà di adottare, nel medesimo termine, una decisione esplicita e motivata strettamente limitata alle informazioni effettivamente riservate. La domanda relativa alla restante documentazione amministrativa è rinviata alla camera di consiglio per la trattazione con il rito dell’art. 116 c.p.a.; le spese della fase sono compensate.