Accesso all’offerta tecnica del secondo classificato in gara pubblica (TAR Calabria n. 464 del 16.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il concorrente classificatosi secondo nella gara pubblica è titolare di una posizione legittimante all’accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicatario, sia quando ha già impugnato l’aggiudicazione, sia quando la conoscenza dei documenti è funzionale all’azione in giudizio, non potendosi pretendere la proposizione di un ricorso al buio. Il diniego opposto dalla stazione appaltante è illegittimo quando si fonda su una adesione acritica alle ragioni di riservatezza prospettate dall’aggiudicatario, senza un vaglio critico sulla effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali alla luce dell’art. 98 d.lgs. n. 30/2005. Gli accordi di non divulgazione stipulati tra privati non sono opponibili ai terzi e non possono, da soli, sottrarre all’accesso l’offerta tecnica, che è naturaliter posta a gara.

Il Fatto

Una società partecipava a una gara europea a procedura aperta, indetta ai sensi dell’art. 71 d.lgs. n. 36/2023, per la fornitura quinquennale di materiale specialistico destinato al blocco operatorio di una struttura ospedaliera. All’esito della procedura, il lotto di interesse veniva aggiudicato a un’altra impresa. La ricorrente, collocatasi al secondo posto in graduatoria, proponeva istanza di accesso, ex artt. 22 ss. legge n. 241/1990 e art. 35 d.lgs. n. 36/2023, per ottenere l’offerta e le schede tecniche del prodotto dell’aggiudicataria, oltre ai verbali di gara e alla visione dei campioni.

L’amministrazione rigettava l’istanza, richiamando esclusivamente l’esigenza di rispettare un accordo di non divulgazione intercorso tra l’aggiudicataria e il produttore. La ricorrente, già parte di un giudizio di annullamento dell’aggiudicazione, agiva allora ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., chiedendo la declaratoria di illegittimità del diniego e l’accertamento del proprio diritto all’ostensione.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Collegio ha respinto l’eccezione di tardività dell’istanza, prospettata dalla resistente con riferimento al termine di dieci giorni di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023. L’istanza di accesso era stata formulata direttamente dalla società ricorrente, con richiesta di riscontro al proprio indirizzo di posta certificata, e non conteneva alcuna delega in favore del difensore. La trasmissione del diniego anche a un avvocato, peraltro per conoscenza, è dunque irrilevante: il dies a quo decorre dalla conoscenza o conoscibilità del provvedimento da parte della società stessa, che non è stata provata dall’amministrazione. Il termine decorre pertanto dal deposito in giudizio della nota di diniego.

Nel merito, il Tribunale ha richiamato il consolidato orientamento secondo cui subordinare l’accesso alle offerte tecniche alla dimostrazione della stretta indispensabilità del documento rispetto a specifici motivi di impugnazione realizza una inversione logica, costringendo il concorrente al ricorso al buio, con compressione del diritto di difesa. La posizione del secondo classificato concretizza di per sé una situazione legittimante, funzionale a verificare la correttezza dei punteggi attribuiti dalla commissione.

Il Collegio ha poi escluso che le controdeduzioni dell’amministrazione potessero assumere rilievo. La circostanza che la commissione avesse attestato la conformità dei prodotti al capitolato non elide l’interesse della ricorrente, poiché proprio tale conformità è oggetto di contestazione. La ricorrente ha quindi pieno interesse ad accedere direttamente all’offerta tecnica, senza intermediazione di altri soggetti.

Quanto alla richiesta di oscuramento avanzata dall’aggiudicataria, il Tribunale ha osservato che le deduzioni addotte non sono idonee a legittimarla. La sussistenza di un segreto tecnico o commerciale deve essere dimostrata in coerenza con la definizione normativa dell’art. 98 d.lgs. n. 30/2005, che richiede requisiti di segretezza, rilevanza economica e misure di protezione adeguate. Non basta una mera affermazione indimostrata, né può ricadere nella nozione qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico, perché è fisiologico che ogni imprenditore disponga di una propria organizzazione.

Il Collegio ha inoltre affermato che gli accordi di riservatezza con i produttori valgono esclusivamente inter partes e non sono opponibili a terzi, attenendo a meri rapporti commerciali e non alle caratteristiche di segretezza. Diversamente opinando, sarebbe sufficiente un accordo tra privati per eludere il principio per cui la stazione appaltante deve rendere disponibile l’offerta dell’aggiudicatario. Sulla amministrazione grava infine un obbligo di vaglio critico delle dichiarazioni dei controinteressati: nel caso di specie l’accesso è stato negato aderendo acriticamente alle ragioni dell’aggiudicataria, senza motivata posizione sull’esistenza di segreti. L’istanza è stata pertanto accolta, con ordine di ostensione entro venti giorni.