Patteggiamento ed esclusione automatica dalle gare: ultrattività del previgente codice (Cons. Stato n. 5929 del 21.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di affidamento indette prima dell’acquisto di efficacia del d.lgs. n. 36 del 2023, l’ultrattività del d.lgs. n. 50 del 2016 disposta dall’art. 226, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023 prevale sulla regola generale dell’art. 445, comma 1-bis, secondo periodo, c.p.p., introdotta dall’art. 25, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 150 del 2022. Ne deriva che, ai fini dell’esclusione automatica dell’operatore economico, il patteggiamento resta equiparato alla sentenza di condanna anche in assenza di applicazione di pene accessorie. L’equiparazione posta da disposizioni extrapenali non incide sul trattamento sanzionatorio dell’illecito penale. Il diniego fondato su tale presupposto è atto vincolato, il cui contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

Il Fatto

La società appellante, mandataria di un raggruppamento temporaneo aggiudicatario di un intervento riconducibile al P.N.R.R. per il miglioramento del decoro urbano e della sicurezza di unità abitative, ha chiesto al Comune di subappaltare il rifacimento dell’impianto elettrico residenziale, ai sensi dell’art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016. Il Comune ha negato l’autorizzazione rilevando che il socio di maggioranza della società subappaltatrice era stato destinatario di una sentenza di applicazione della pena su richiesta, divenuta irrevocabile, per riciclaggio continuato e in concorso.

Respinta l’istanza cautelare, il Comune ha autorizzato il subappalto con altra impresa. La ricorrente ha impugnato il nuovo atto con motivi aggiunti e ha chiesto il risarcimento del danno. Il TAR Piemonte ha annullato il diniego applicando l’art. 25 d.lgs. n. 150 del 2022, ma ha respinto la domanda risarcitoria. La società ha proposto appello.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato rigetta l’appello pur correggendo la motivazione del primo giudice. Il punto centrale è il rapporto tra l’art. 445, comma 1-bis, c.p.p., che esclude l’equiparazione alla condanna del patteggiamento non accompagnato da pene accessorie, e l’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, che invece equipara il patteggiamento alla condanna ai fini dell’esclusione automatica.

Poiché la procedura è stata indetta prima dell’entrata in vigore del nuovo codice, trova applicazione il d.lgs. n. 50 del 2016 in virtù dell’art. 226, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023. Tale norma è pariordinata e successiva rispetto all’art. 25 d.lgs. n. 150 del 2022. L’ultrattività della disciplina previgente, limitata alle procedure individuate dall’art. 226, prevale sulla regola generale del codice di rito in forza dei principi lex posterior derogat legi priori e lex specialis derogat generali.

La Corte ne trae il principio secondo cui nelle procedure soggette alla previgente disciplina l’art. 445, comma 1-bis, secondo periodo, c.p.p. non è applicabile. L’equiparazione dettata da disposizioni extrapenali non incide sul trattamento sanzionatorio del reato. Da ciò deriva il rigetto dei motivi aggiunti avverso l’autorizzazione al subappalto con altra impresa, non potendosi riformare il capo che ha accolto il ricorso sul diniego in assenza di impugnazione incidentale.

Quanto agli altri motivi, il Collegio applica l’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241 del 1990: il provvedimento, per la sua natura vincolata, non avrebbe potuto avere contenuto diverso. Non vi è sostituzione del giudice all’amministrazione. Rilevano le sentenze emesse nei confronti del socio di maggioranza nelle società con numero di soci pari o inferiore a quattro. Non vi è spazio per il self-cleaning in presenza di pena detentiva superiore a diciotto mesi e in assenza dell’attenuante specifica della collaborazione, che non coincide con le attenuanti generiche. La questione di legittimità costituzionale è manifestamente infondata. Il rigetto dei primi motivi assorbe quello risarcitorio.