La determinazione del payback è attività vincolata di natura autoritativa (TAR Lazio n. 8677 del 11.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
La controversia avente ad oggetto i provvedimenti regionali che applicano il meccanismo del payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018 appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario. L’attività delle regioni, che si sostanzia nella verifica della documentazione contabile e nella definizione dell’elenco delle aziende fornitrici soggette al ripiano, è interamente vincolata e priva di margini di discrezionalità, anche tecnica. Essa non implica una spendita di potere autoritativo, ma instaura un rapporto obbligatorio tra l’amministrazione e l’impresa, la quale è titolare di un diritto soggettivo al corretto calcolo dell’importo dovuto. Resta invece devoluta al giudice amministrativo l’impugnazione degli atti ministeriali generali, come il decreto di certificazione del superamento del tetto di spesa, rispetto ai quali il ricorso è infondato alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024.

Il Fatto

La società ricorrente, produttrice di dispositivi medici, ha impugnato la determinazione con cui la Regione Sardegna ha quantificato gli oneri di ripiano del superamento del tetto di spesa per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, ai sensi dell’art. 9-ter del decreto-legge n. 78/2015. Ha altresì impugnato gli atti presupposti, tra cui il decreto ministeriale del 6 luglio 2022 di certificazione dello sforamento, le linee guida del 6 ottobre 2022 e l’accordo Stato-Regioni del 2019. La società ha chiesto, in via preliminare, la rimessione degli atti alla Corte costituzionale e alla Corte di giustizia, deducendo la violazione di molteplici parametri costituzionali ed eurounitari.

La Motivazione della Corte

Il Collegio, richiamando i propri precedenti, ha ricostruito il quadro normativo del c.d. payback, introdotto dall’art. 17, comma 1, lett. c), del decreto-legge n. 98/2011 e rimodulato dall’art. 9-ter del decreto-legge n. 78/2015, che pone a carico delle aziende fornitrici una quota del ripiano del superamento del tetto di spesa regionale. Ha quindi rilevato che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 140 del 2024, ha ritenuto il meccanismo ragionevole e proporzionato, escludendo la violazione dei principi di irretroattività e di affidamento, poiché le imprese erano consapevoli sin dal 2015 dell’obbligo di ripiano in caso di sforamento.

Quanto alle censure di illegittimità propria degli atti ministeriali, il TAR le ha respinte. La fissazione del tetto di spesa regionale, avvenuta nel 2019 nella stessa misura di quello nazionale, non ha leso l’affidamento degli operatori, i quali avrebbero dovuto assumere il tetto del 4,4 per cento come parametro di riferimento già al momento della partecipazione alle gare. Il payback, operando sul fatturato complessivo e non sui singoli contratti, non altera l’esito delle procedure di evidenza pubblica, ma agisce sulla sfera patrimoniale complessiva dei fornitori in modo prevedibile.

Diversamente, la domanda di annullamento dei provvedimenti regionali è stata dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione. Il TAR ha chiarito che le regioni, nell’adottare gli elenchi delle aziende soggette al ripiano, svolgono un’attività meramente tecnico-contabile e riepilogativa, senza alcun margine di discrezionalità. L’importo dovuto è calcolato applicando matematicamente una percentuale fissata dalla legge al fatturato dell’impresa, sicché la posizione del fornitore è di diritto soggettivo, non intermediata dal potere amministrativo.

Richiamando la giurisprudenza della Corte di Cassazione, il Collegio ha precisato che appartiene al giudice ordinario la controversia in cui la pubblica amministrazione eserciti un’attività vincolata, dovendo solo verificare la sussistenza dei presupposti predeterminati dalla legge. La causa, ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm., può essere riassunta davanti al giudice ordinario nel termine di legge. Le spese di lite sono state compensate per la complessità delle questioni trattate.