Payback dispositivi medici: la certezza ex ante del ripiano esclude l’affidamento (TAR Lazio n. 6296 del 07.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
In tema di payback dei dispositivi medici, il meccanismo di ripiano del superamento del tetto di spesa, pur essendo applicato solo successivamente alle procedure di gara, non lede l’affidamento degli operatori, i quali erano consapevoli, sin dal 2015, dell’esistenza di un tetto di spesa nazionale e dell’obbligo di concorrere al ripianamento in caso di sforamento. La mancata riduzione dei margini di utile delle imprese, non dimostrata, rende legittima la disciplina. Gli atti regionali di attuazione del payback, inclusa l’individuazione delle somme derivanti da noleggio, sono devoluti alla giurisdizione del giudice ordinario. Con il versamento della quota ridotta del 25 per cento ai sensi dell’art. 7 del d.l. n. 95/2025 si determina la cessazione della materia del contendere o la sopravvenuta carenza di interesse, a seconda dell’avvenuto o parziale pagamento.

Il Fatto

Una società fornitrice di dispositivi medici ha impugnato i decreti ministeriali del 2022 che certificavano il superamento del tetto di spesa e adottavano le linee guida per il ripiano per gli anni 2015-2018, nonché i conseguenti provvedimenti regionali di recupero, chiedendone l’annullamento. Ha dedotto vizi di legittimità propri degli atti, illegittimità derivata dall’incostituzionalità dell’art. 9-ter del d.l. n. 78/2015 e violazione dei principi eurounitari, contestando in particolare la natura retroattiva della fissazione dei tetti di spesa e la lesione dell’affidamento e della libertà di impresa.

La Motivazione della Corte

Il TAR ha ricostruito il quadro normativo, rilevando che la disciplina del payback era già nota agli operatori sin dal 2015, sia per le quote di ripiano a carico delle aziende, sia per la misura del concorso di ciascuna, parametrata al fatturato. La fissazione del tetto regionale, avvenuta solo nel 2019, ha confermato la misura del 4,4 per cento già prevista per il tetto nazionale, che le imprese avrebbero dovuto conoscere e considerare nell’orientare la propria condotta. Il Collegio ha quindi escluso la lesione dell’affidamento, richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024 che ha qualificato il payback come contributo solidaristico ragionevole e proporzionato, rispettoso della riserva di legge e non retroattivo. Ha inoltre ritenuto il meccanismo estraneo alle procedure di evidenza pubblica, poiché opera sul fatturato complessivo e non rimodula i contratti, senza alterare l’esito delle gare.

Quanto ai motivi aggiunti, il TAR ha rilevato che il versamento della quota ridotta del 25 per cento, previsto dall’art. 7 del d.l. n. 95/2025, determina l’estinzione dell’obbligazione. Per i pagamenti effettuati nei confronti delle regioni Umbria ed Emilia-Romagna ha dichiarato la cessazione della materia del contendere. Per le regioni Marche e Abruzzo, avendo la ricorrente prodotto attestati di pagamento parziale, ha dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse, essendo il residuo eventuale accertabile in diverso giudizio innanzi al giudice ordinario.

In accoglimento dell’eccezione, il TAR ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sui motivi aggiunti avverso gli atti regionali, trattandosi di atti applicativi della disciplina statale del payback, per i quali la giurisdizione appartiene al giudice ordinario, anche per le somme derivanti da noleggio. Ha infine escluso la necessità di rimettere alla Corte di giustizia la questione di compatibilità comunitaria, richiamando la sentenza della Corte costituzionale che ha già vagliato la conformità del sistema al diritto eurounitario.