Perdita di chance e indennità di posizione nel pubblico impiego (Cass. civ. Sez. Lavoro n. 21931 del 02.08.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il dipendente interessato all’attivazione di una procedura di mobilità nel pubblico impiego contrattualizzato, ove sia accertata l’illegittimità dell’omissione di tale attivazione, può chiedere il risarcimento del danno da perdita di chance, anche quando non possa vantare un diritto soggettivo all’ottenimento dell’incarico. Il risarcimento non può essere escluso per il solo fatto che il dipendente non abbia dimostrato che avrebbe con certezza conseguito il posto. Il danno si liquida, anche in via equitativa, tenendo conto come parametri di riferimento delle perdite patrimoniali e del mancato guadagno correlati al non conseguimento dell’incarico, in proporzione alla consistenza della probabilità di esito positivo della procedura. Tra le voci computabili rientra, se prevista, l’indennità di posizione che sarebbe spettata presso l’amministrazione di destinazione, trattandosi di componente retributiva collegata all’incarico conferito e non allo svolgimento dell’attività.

Il Fatto

Un dipendente di un comune, in servizio presso altra amministrazione, chiedeva il trasferimento tramite procedura di mobilità per ricoprire un posto di direttore di sezione tecnica. L’amministrazione non attivava la mobilità e copriva il posto con assunzioni a tempo determinato. Il Tribunale dichiarava illegittimo il comportamento dell’ente e condannava al risarcimento. La Corte d’appello, in parziale accoglimento dell’appello principale, incrementava la somma liquidata, rigettando l’appello incidentale dell’ente e la domanda sul maggiore danno. Il lavoratore ricorreva in cassazione lamentando la mancata liquidazione del mancato guadagno, in particolare dell’indennità di posizione organizzativa; il comune proponeva ricorso incidentale.

La Motivazione della Corte

La Corte ricostruisce anzitutto il quadro processuale. Proposti due ricorsi contro la stessa sentenza, trova applicazione l’art. 335 cod. proc. civ., con conversione del ricorso notificato per secondo in ricorso incidentale, come affermato dalle Sezioni Unite n. 24876 del 2017.

Nel merito, il Collegio distingue il danno da mancato conseguimento di un posto cui si aveva diritto dal danno da perdita di chance. Solo nel primo caso si configura il pregiudizio certo espresso dal danno emergente e dal lucro cessante. La chance, invece, non è una mera aspettativa di fatto, ma un’entità patrimoniale autonoma, giuridicamente ed economicamente valutabile: la concreta occasione favorevole di conseguire un bene, secondo il principio di Sez. L n. 37002 del 2022. Il lavoratore deve provare, anche in via presuntiva o secondo calcolo di probabilità, che la condotta illecita ha impedito la realizzazione dei presupposti del risultato sperato. È ammissibile la liquidazione equitativa, parametrata al grado di probabilità di ottenimento dell’incarico, come in Sez. L n. 26694 del 2017.

La Corte rileva l’errore della corte territoriale. Questa aveva escluso ogni voce retributiva sul presupposto che il lavoratore non avesse un diritto ad essere prescelto. Tale rilievo, però, non impediva di valutare la chance relativa all’indennità di posizione. Non si comprende, osserva il Collegio, perché il giudice d’appello abbia riconosciuto il danno per i costi sostenuti e non abbia applicato lo stesso ragionamento ai guadagni non conseguiti.

Richiamando Sez. L n. 20966 del 2023, resa tra le stesse parti, la Corte ribadisce che il diritto alle indennità connesse alla posizione organizzativa presuppone l’istituzione della posizione stessa. Nella specie la posizione era stata istituita e la relativa retribuzione esisteva, sicché nell’ambito della perdita di chance andava considerata la concreta possibilità di conseguire la retribuzione aggiuntiva. L’indennità di posizione, in base all’art. 50, comma 3, CCNL 5 dicembre 1996, è collegata all’incarico conferito e spetta per il solo fatto di rivestire la posizione, a differenza dell’indennità di risultato, legata al raggiungimento degli obiettivi.

Il ricorso incidentale dell’ente è inammissibile. La questione dell’interpretazione della delibera di giunta non è esaminabile, non essendone riportato il contenuto; manca una revoca tacita di una procedura mai formalmente indetta; la doglianza sulla copertura del posto è irrilevante e la domanda di trasferimento richiamata non riguardava la mobilità in esame. Il ricorso principale è quindi accolto e la sentenza cassata con rinvio.