Preavviso di rigetto dovuto e sindacato sul difetto di prova (C.G.A.R.S. n. 554 del 04.08.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 è sempre dovuto e la sua omissione determina l’annullabilità del provvedimento finale. L’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, nel testo novellato dall’art. 12, comma 1, lett. i), della legge n. 120 del 2020, esclude espressamente l’applicazione del principio di conservazione degli atti al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis. Non rileva la distinzione tra attività vincolata e attività discrezionale, poiché il dato positivo non la contempla. Il rigetto della domanda per difetto di prova degli elementi costitutivi del diritto, una volta formatosi il giudicato, preclude la riproposizione della medesima pretesa tra le stesse parti, estendendosi il giudicato al dedotto e al deducibile.

Il Fatto

Una società titolare di due concessioni di occupazione di suolo pubblico, rilasciate da un Comune per aree antistanti un’attività di ristorazione, chiede nel 2013 il rinnovo di una di esse senza ottenere risposta. Il Comune, all’esito di un contenzioso amministrativo conclusosi con il rigetto delle impugnazioni tariffarie, revoca entrambe le concessioni nel 2015 per asserito mancato pagamento dei canoni COSAP. Il TAR annulla in via cautelare la revoca e sospende il giudizio in attesa delle controversie civili.

Nel 2021 il Comune agisce davanti al giudice ordinario ex art. 702-bis cod. proc. civ. per l’accertamento di un credito per canoni arretrati: la domanda è rigettata per mancata dimostrazione degli elementi costitutivi. Il Comune, poi, con provvedimento dirigenziale n. 1780 del 13 ottobre 2023, respinge l’istanza di unica concessione per morosità e per ragioni urbanistiche. La società impugna davanti al TAR, che rigetta con la sentenza appellata. Il C.G.A.R.S. accoglie l’appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dal motivo procedimentale, avente priorità logica. Il TAR aveva escluso l’invalidità dell’omesso preavviso di rigetto ravvisando il carattere vincolato del provvedimento e applicando l’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990. Il C.G.A.R.S. ritiene la tesi non più sostenibile: l’approccio sostanzialistico non si sincronizza con il dato positivo.

La Corte rileva che l’art. 12, comma 1, lett. i), della legge n. 120 del 2020, di conversione del d.l. n. 76 del 2020, applicabile in ambito regionale per il rinvio dell’art. 36 della legge regionale siciliana n. 7 del 2019, ha stabilito che il meccanismo conservativo non può applicarsi al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis. È esclusa, pertanto, ogni distinzione tra attività vincolata e discrezionale, non trovando essa riscontro nel testo normativo.

La relazione di accompagnamento al disegno di legge di conversione conferma che la previsione è tesa a specificare la sempre annullabilità del provvedimento adottato in violazione della disciplina sul preavviso di diniego. Il TAR ha dunque errato nel respingere il motivo.

Quanto al primo motivo, il Collegio affronta il tema del giudicato civile sul rigetto per difetto di prova. Il TAR aveva ritenuto che la pronuncia avesse prodotto effetti solo processuali, non sostanziali. La Corte dissente: l’accertamento dell’inesistenza di un diritto per difetto di prova, espresso nel dispositivo di rigetto, una volta formatosi il giudicato formale, costituisce giudicato sostanziale, e la domanda non è più proponibile tra le stesse parti.

Il perimetro del giudicato è rimesso al criterio del dedotto e deducibile: esso copre quanto esplicitamente investito dalla decisione e quanto costituisce presupposto logico indefettibile della stessa. Tale assetto esclude la sussistenza della morosità per il periodo 2012-2020. A ciò si aggiunge la conferma, da parte della Corte d’appello, dell’annullamento dell’ingiunzione fiscale emessa dal Comune. L’appello è accolto, il ricorso di primo grado è accolto e gli atti impugnati sono annullati, con condanna del Comune alle spese del doppio grado.