Obbligo di preavviso di rigetto sul trasferimento definitivo ex art. 398 R.G.A. (TAR Sicilia n. 365 del 09.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il rigetto dell’istanza di trasferimento definitivo del personale dell’Arma dei Carabinieri, proposta ai sensi dell’art. 398 del Regolamento generale dell’Arma dei Carabinieri, è provvedimento connotato da ampia discrezionalità e non vincolato. Esso esige, pertanto, la previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, non operando alcuna delle esclusioni ivi previste. Il difetto di tale comunicazione non è sanabile per effetto dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990: la norma richiede la dimostrazione che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso e, comunque, opera solo in caso di omessa comunicazione di avvio del procedimento, non di preavviso di rigetto. Il trasferimento temporaneo ex legge n. 104/1992, legato alla permanenza del presupposto assistenziale, si distingue da quello definitivo, che conserva autonoma efficacia, con conseguente interesse del ricorrente all’impugnazione. Il riconoscimento del danno da ritardo, in presenza di un interesse legittimo pretensivo, postula la dimostrazione della probabile spettanza del bene della vita e del pregiudizio subito.

Il Fatto

Il ricorrente, in servizio presso l’Arma dei Carabinieri, presentava in data 30 novembre 2022 istanza di trasferimento definitivo ai sensi dell’art. 398 R.G.A., per far fronte a rilevanti problematiche familiari. Nelle more del procedimento presentava, inoltre, un’istanza di trasferimento temporaneo il 10 febbraio 2023 per le medesime ragioni.

Con nota del 31 marzo 2023 l’Amministrazione comunicava un preavviso di rigetto riferito alla sola istanza di trasferimento temporaneo. Il ricorrente proponeva poi ulteriori istanze, tra cui una ai sensi della legge n. 104/1992. Con provvedimento del 29 gennaio 2024 l’Amministrazione accoglieva l’istanza di trasferimento temporaneo ex legge n. 104/1992, dichiarava improcedibili le altre e respingeva l’istanza di trasferimento definitivo. Avverso tale rigetto il ricorrente proponeva ricorso, deducendo l’assenza di preavviso di rigetto e chiedendo anche il risarcimento del danno da ritardo.

La Motivazione della Corte

Il Collegio aderisce al profilo assorbente dell’omessa comunicazione del preavviso di rigetto rispetto alla domanda di assegnazione definitiva ex art. 398 R.G.A. Il Tribunale qualifica l’istituto come ipotesi eccezionale di trasferimento definitivo, basata su fondati e comprovati motivi, che consente di derogare al periodo minimo di permanenza nella sede: da ciò deriva, in capo all’Amministrazione, un potere connotato da ampia discrezionalità.

Viene ribadita la distinzione tra il trasferimento ex art. 398 R.G.A., definitivo, e quello ex legge n. 104/1992, legato alla permanenza del presupposto dell’assistenza al disabile grave. Proprio da tale differenza il Collegio inferisce l’interesse del ricorrente a impugnare il rigetto dell’istanza definitiva, pur in presenza dell’accoglimento di quella temporanea.

Sul piano normativo, l’art. 10-bis della legge n. 241/1990 impone di comunicare tempestivamente agli istanti i motivi ostativi all’accoglimento prima dell’adozione del provvedimento negativo. Nel caso di specie non ricorre alcuna delle tassative ipotesi di esclusione, con conseguente piena applicabilità della disposizione. La comunicazione del 31 marzo 2023, richiamata dalla difesa erariale, concerne la sola istanza di trasferimento temporaneo, come si evince dalla lettura del documento, e i motivi ivi enunciati non sono riferibili all’assegnazione definitiva.

Il Tribunale esclude, inoltre, la sanabilità dell’omissione tramite l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990. La determinazione impugnata rientra nel genus dei provvedimenti discrezionali, con conseguente obbligatorietà del preavviso; l’Amministrazione non ha dimostrato che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso neppure dopo il coinvolgimento del privato. Il comma 3 della medesima norma, del resto, esclude espressamente l’applicazione del secondo periodo al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis.

Infondata è invece l’istanza risarcitoria. Il danno da ritardo, in relazione a un interesse legittimo pretensivo, non si presume per il mero fatto temporale, ma postula la dimostrazione della probabile spettanza del bene della vita e del pregiudizio subito nella sfera giuridica del privato. Poiché l’istanza di trasferimento definitivo è stata respinta, difetta il presupposto del provvedimento favorevole; né alcuna prova del danno è stata fornita. Il ricorso è pertanto accolto in parte, con annullamento del provvedimento nella parte relativa al rigetto dell’istanza ex art. 398 R.G.A., salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione, e con rigetto della domanda risarcitoria.