Proroga tecnica tra fase contrattuale e atto autoritativo: giurisdizione e interesse (TAR Sardegna n. 600 del 01.08.2024)

Principi di diritto (Massima)
La controversia avente ad oggetto la validità di una clausola del contratto di servizio che prevede la prosecuzione dell’attività fino al subentro del nuovo affidatario, e le proroghe disposte in attuazione di tale clausola entro il termine dalla stessa fissato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, perché attiene alla fase esecutiva e paritetica del rapporto e non all’esercizio di un potere autoritativo. La proroga tecnica concordata e fatta oggetto di un atto aggiuntivo sottoscritto dall’affidatario costituisce nuova base negoziale del rapporto. L’impugnazione del provvedimento che la dispone è pertanto inammissibile per difetto di interesse, restando devolute al giudice ordinario le sole pretese patrimoniali relative al corrispettivo.

Il Fatto

La società ricorrente, affidataria del servizio pubblico di trasporto marittimo di continuità territoriale con le isole minori della Sardegna, ha impugnato davanti al TAR Sardegna la Determinazione n. 163 del 30 marzo 2023, con cui la Regione ha disposto la proroga tecnica di nove mesi del contratto di servizio, dal 1° aprile al 31 dicembre 2023. Ha chiesto inoltre accertarsi la nullità della precedente determinazione che aveva prorogato il rapporto dal 1° gennaio al 31 marzo 2023.

La ricorrente ha dedotto la nullità dell’art. 2, comma 4, del contratto di servizio, nella parte in cui consente la prosecuzione del servizio oltre il limite dei sei mesi previsto dall’art. 23 della legge n. 62/2005, e l’illegittimità delle proroghe per difetto dei presupposti, imputando alla stazione appaltante il ritardo nelle procedure di gara, entrambe andate deserte.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha preliminarmente rilevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di nullità della clausola contrattuale e su tutte le questioni relative alle proroghe disposte in sua attuazione entro i dodici mesi dalla scadenza del contratto. La ricorrente contesta infatti la validità di una clausola negoziale, collocata nella fase esecutiva e paritetica del rapporto, non l’esercizio di un potere autoritativo nella fase di affidamento.

Il Tribunale richiama il principio per cui la stipulazione del contratto segna il discrimine tra la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie di affidamento e la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative alla fase esecutiva, anche in materia di concessione di pubblici servizi, ove la pubblica amministrazione agisca in posizione di tendenziale parità. Sul punto cita Cass. Civ., Sez. Un., n. 25427 del 2023 e Cass. Civ., Sez. Un., n. 5446 del 2012.

Quanto alla proroga disposta per il periodo successivo ai dodici mesi, il Collegio ha escluso che essa sia stata imposta unilateralmente. Dalle interlocuzioni tra le parti emerge una vera e propria negoziazione sul corrispettivo, conclusa con la sottoscrizione dell’atto aggiuntivo al contratto, approvato con la determinazione impugnata. Tale atto costituisce la nuova base giuridica del rapporto, con la conseguenza che la riserva di azione formulata dalla società opera solo rispetto alle maggiori pretese patrimoniali, devolute al giudice ordinario.

Ne deriva l’inammissibilità per difetto di interesse dell’impugnazione della determinazione che ha disposto la proroga: la ricorrente non è stata costretta dall’atto autoritativo a proseguire il servizio, ben potendo non sottoscrivere l’atto aggiuntivo e impugnare l’eventuale provvedimento impositivo. Il Collegio ritiene non pertinente il richiamo alla decisione C.G.A.R.S. n. 527 del 2024, resa in fattispecie di proroga imposta unilateralmente.

Il ricorso è dunque dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione quanto alla clausola e alle prime due proroghe, e per difetto di interesse quanto alla Determinazione n. 163 del 2023. Le spese sono compensate per la complessità della vicenda.