Provenienza extra-UE dei materiali e obbligo di verifica prima dell’aggiudicazione (TAR Veneto n. 1155 del 25.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nel settore speciale dei contratti pubblici, l’art. 170 del d.lgs. n. 36/2023, in attuazione dell’art. 85 della direttiva 2014/25/UE, attribuisce alla stazione appaltante la facoltà di respingere l’offerta che contenga prodotti originari di Paesi terzi per oltre il 50 per cento del valore complessivo. La valutazione presuppone che l’amministrazione verifichi effettivamente la composizione del prodotto e l’incidenza delle componenti extra-UE. Ove la legge di gara qualifichi la provenienza dei materiali come requisito di ordine speciale e imponga la verifica dei requisiti prima dell’aggiudicazione, la stazione appaltante non può recepire in modo acritico la dichiarazione del concorrente. Il difetto assoluto di istruttoria è censurabile dal giudice amministrativo, che non può però sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio di poteri tecnici non ancora esercitati. La domanda di esclusione diretta è pertanto inammissibile, mentre l’aggiudicazione è annullata per difetto di istruttoria.

Il Fatto

Una centrale di committenza del servizio idrico integrato indice una procedura aperta, ai sensi del d.lgs. n. 36 del 2023, per un accordo quadro di fornitura di contatori smart, suddivisa in due lotti. La controversia riguarda il solo lotto n. 2, di importo massimo stimato pari a circa 49,9 milioni di euro. Il disciplinare richiede ai concorrenti, tra i requisiti di ordine speciale, una dichiarazione sulla provenienza dei materiali ai sensi dell’art. 170 del d.lgs. n. 36 del 2023, con indicazione della quota di prodotti originari di Paesi terzi.

Partecipano, tra gli altri, la ricorrente e un’altra società, che dichiara di ricorrere all’avvalimento di un’ausiliaria con sede extra-UE per il requisito di capacità tecnico-professionale. All’esito delle valutazioni la seconda risulta prima in graduatoria e viene aggiudicataria; la ricorrente, seconda, impugna l’aggiudicazione deducendo la non veridicità della dichiarazione sulla provenienza, la non conformità del prodotto alla normativa europea sugli strumenti di misura, l’illecito ricorso all’avvalimento e, infine, l’erroneità delle valutazioni tecniche. L’aggiudicataria propone ricorso incidentale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina in via prioritaria il ricorso principale. È fondato, nei limiti che seguono, il motivo sulla provenienza dei materiali. La ricorrente ha allegato elementi di prova idonei a porre in dubbio la correttezza della dichiarazione: la documentazione tecnica e le certificazioni prodotte in gara risultano intestate al produttore extra-UE, la stessa controinteressata ammette che il contatore base è di origine cinese e che subisce in Italia ulteriori lavorazioni. Questi elementi imponevano alla stazione appaltante i dovuti approfondimenti.

Il Tribunale esclude però che l’offerta dovesse essere direttamente esclusa. L’art. 170, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 non vieta in linea di principio le offerte con prodotti extra-UE oltre la soglia, ma attribuisce all’amministrazione un potere ampiamente discrezionale: in caso di mancato respingimento essa deve motivare debitamente le ragioni della scelta e trasmettere una relazione all’Autorità. Il Collegio richiama sul punto il precedente del Cons. Stato, Sez. V, n. 9575 del 2025, che qualifica la fattispecie alla stregua di un apply or explain.

Poiché la stazione appaltante non ha compiuto alcun accertamento sostanziale sulla composizione economica del prodotto, sul valore delle componenti extra-UE, sull’incidenza di quelle europee né sull’eventuale trasformazione sostanziale ai sensi del regolamento UE n. 952/2013, manca un previo esercizio del potere amministrativo. La domanda di esclusione diretta è perciò inammissibile, perché sollecita un sindacato sostitutivo. Il motivo è invece fondato sotto il profilo assorbente del difetto di istruttoria: la legge di gara imponeva la verifica dei requisiti prima dell’aggiudicazione, sequenza procedimentale non rispettata.

Il Tribunale respinge la tesi difensiva secondo cui la verifica sarebbe demandata alla fase esecutiva e quella secondo cui si tratterebbe di un requisito di esecuzione. La distinzione richiama l’art. 113 del Codice e il precedente della Corte di giustizia UE n. 428 del 2021. Nel caso concreto è la stessa legge di gara a configurare la provenienza dei materiali come requisito di partecipazione.

Quanto all’avvalimento, è accolto, per difetto di istruttoria, il profilo sull’insufficienza delle risorse prestate, correlato al ruolo effettivo dell’ausiliaria nell’esecuzione del contratto e alla verifica sulla provenienza dei prodotti. Sono invece disattesi gli altri profili, non emergendo indeterminatezza tale da causare la nullità del contratto né carattere meramente simbolico del corrispettivo. Infondate risultano le censure sulle valutazioni tecniche della Commissione, non ravvisandosi manifesta illogicità, e quelle sul DGUE dell’ausiliaria extra-UE, non coincidendo il DGUE con la dichiarazione sostitutiva del d.P.R. n. 445/2000. Il secondo ricorso per motivi aggiunti è respinto; il ricorso incidentale è in parte respinto e in parte dichiarato improcedibile. Spese compensate.