Lotto con requisito tecnico privo di soglia: legittima l’ammissione dell’offerta (Cons. Stato n. 7729 del 03.10.2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di appalti pubblici, quando la lex specialis richieda un prodotto “ricco” di una determinata componente senza indicare alcuna concentrazione minima, la stazione appaltante non può escludere l’offerta che ne contenga una quantità strumentalmente rilevabile, non essendo configurabile alcuna difformità rispetto al capitolato. La mancata fissazione di una soglia minima costituisce espressione di discrezionalità tecnica dell’amministrazione, tanto più giustificata quanto la letteratura scientifica non individui un quantitativo efficace di riferimento. In presenza di clausole ambigue, il favor partecipationis impone di privilegiare l’interpretazione che consente l’ammissione alla gara. Il concorrente che intenda contestare l’indeterminatezza del bando deve impugnarlo entro il termine decadenziale decorrente dalla conoscenza dell’aggiudicazione, non potendo attendere l’esito di una verificazione disposta in giudizio.

Il Fatto

Una società regionale per l’innovazione e gli acquisti indice una procedura aperta per la fornitura di prodotti per nutrizione artificiale, suddivisa in numerosi lotti e aggiudicata con il criterio del minor prezzo. Il lotto che viene in rilievo riguarda un alimento polimerico “ricco di Transforming Growth Factor-Beta 2“, con un valore a base d’asta triennale di oltre due milioni di euro.

Partecipano due concorrenti. All’esito della valutazione, la stazione appaltante aggiudica il lotto alla società che ha offerto un prodotto contenente la molecola in concentrazione esigua. La seconda classificata impugna l’aggiudicazione davanti al TAR, sostenendo che il prodotto dell’aggiudicataria sia privo della componente e costituisca un aliud pro alio. Disposta una verificazione, il consulente accerta la presenza della molecola e l’assenza di evidenze scientifiche su una dose minima efficace. La ricorrente propone allora motivi aggiunti avverso il bando per indeterminatezza. Il TAR respinge il ricorso e dichiara irricevibili i motivi aggiunti. Propone appello la seconda classificata.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dall’interpretazione del capitolato, che non specifica alcuna soglia di concentrazione e si limita a richiedere una generica caratteristica di arricchimento. La verificazione ha quantificato la componente in 0,06 ng per mg di proteine, valore esiguo ma rilevabile, e ha escluso che la letteratura scientifica stabilisca il quantitativo necessario a fini terapeutici. Da qui la conclusione che la mancata esclusione dell’offerta non è censurabile: l’incertezza riguarda la scienza, non la lex specialis.

La previsione capitolare, letta alla luce del favor partecipationis, va interpretata nel senso di ammettere alimenti contenenti una concentrazione strumentalmente rilevabile del fattore di crescita, a prescindere dalla relativa entità. Ne segue il rigetto del primo motivo e, in via consequenziale, del secondo: poiché il vizio di indeterminatezza era percepibile sin dalla pubblicazione del bando o, al più tardi, dall’aggiudicazione, la concorrente avrebbe dovuto impugnarlo entro trenta giorni, non potendo attendere l’esito della verificazione. Il termine decorre, non trattandosi di clausola immediatamente escludente, dalla comunicazione dell’aggiudicazione.

Il Collegio respinge anche la censura sull’asserito onere probatorio addossato all’appellante: nessun passaggio della sentenza gravata opera tale inversione. Una volta accertata in sede peritale la presenza non irrisoria della molecola, l’appellante non ha dimostrato alcun difetto del prodotto aggiudicatario. Quanto alla pretesa pretermissione delle prove, l’assenza di studi clinici sul prodotto non prova nulla, gli esiti di altre gare non vincolano procedure autonome e la documentazione prodotta è stata superata dalla verificazione.

Il quinto motivo introduce profili nuovi, non coltivati nel ricorso introduttivo, e incorre nel divieto dei nova in appello posto dall’art. 104, comma 1, cod. proc. amm.: un conto è denunciare la totale carenza della molecola, altro è contestare l’insufficienza del quantitativo. La scelta di non indicare una soglia minima rientra poi nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante, non essendo configurabile una controproposta inammissibile. Infine, la censura sul principio di equivalenza è fuori fuoco, perché l’ammissione è avvenuta per conformità al bando.