Risarcimento da illegittima aggiudicazione e condanna sui criteri (TAR Sicilia n. 1182 del 26.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle controversie risarcitorie da illegittima aggiudicazione di appalto pubblico il danneggiato deve offrire la prova dell’an e del quantum, non operando il metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento, ma il principio dispositivo di cui all’art. 2697 cod. civ. La valutazione equitativa ex art. 1226 cod. civ. è ammessa solo in presenza di impossibilità o estrema difficoltà della prova. Non spetta il ristoro del danno emergente quando si chiede il lucro cessante da mancata aggiudicazione, salvo che si lamenti la responsabilità precontrattuale. In difetto di prova piena, il giudice amministrativo può ricorrere alla condanna sui criteri ex art. 34, comma 4, cod. proc. amm., determinando i parametri della somma dovuta. La responsabilità dell’amministrazione in materia di appalti è di tipo oggettivo e non richiede la prova della colpa.

Il Fatto

Un’ATI di imprese partecipava a un pubblico incanto indetto da un Comune per lavori di consolidamento, aggiudicato a una diversa ditta. L’aggiudicazione veniva annullata in primo grado, la sentenza appellata e poi confermata dal giudice amministrativo di appello, con conseguente riapertura della gara e nuova aggiudicazione in favore dell’ATI. I lavori residui venivano eseguiti solo in parte, per una quota ridotta dell’importo originario.

L’ATI agiva quindi per il risarcimento del danno conseguente all’illegittima aggiudicazione, chiedendo il ristoro di più voci, tra cui i costi di partecipazione, i lavori non eseguiti, il mancato utile e il danno curriculare. Si costituivano il Comune e l’ufficio regionale competente, eccependo, tra l’altro, il difetto di legittimazione passiva e l’acquiescenza.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale affronta anzitutto la questione di giurisdizione sulla domanda di risarcimento per l’aumento dei prezzi, qualificandola come danno della fase esecutiva del rapporto contrattuale, devoluta al giudice ordinario ai sensi di Cass. s.u. n. 14969 del 2019. La domanda è quindi inammissibile per difetto di giurisdizione.

Nel respingere l’eccezione dell’ufficio regionale, il Collegio rileva che esso è struttura servente della stazione appaltante: la legittimazione passiva può sussistere solo in quanto gli atti abbiano rilevanza esterna, mentre la collaborazione procedimentale è attività endoprocedimentale assorbita dal provvedimento di aggiudicazione, imputabile all’amministrazione che ha indetto la gara. La relativa eccezione è accolta e l’ufficio estromesso. Il difetto di legittimazione eccepito dal Comune è invece rigettato, facendo capo a esso la determinazione finale. Quanto all’acquiescenza, la mera sottoscrizione del contratto nel 2013 non integra una rinuncia all’azione risarcitoria, poiché si limita a regolare il subentro nei lavori residui.

Nel merito sussistono i presupposti del risarcimento: comportamento illegittimo accertato, lesione del bene della vita e nesso eziologico. Sul profilo soggettivo il Collegio richiama l’indirizzo per cui la responsabilità da illegittima aggiudicazione è di tipo oggettivo, disancorata dalla colpa.

Quanto alle singole voci, è rigettata la pretesa di ristoro del danno emergente per i costi di gara. Per il lucro cessante, la perizia prodotta non è ritenuta prova piena, perché fondata sui lavori eseguiti dall’originaria aggiudicataria e su valutazioni ex post, senza l’offerta della ricorrente. Il Collegio ricorre allora alla condanna sui criteri ex art. 34, comma 4, cod. proc. amm.: l’amministrazione proporrà una somma parametrata ai lavori non realizzati, nel limite del 3% del valore della commessa non eseguita, detratto l’aliunde perceptum vel percipiendum, con assorbimento del danno curriculare. L’importo va incrementato di rivalutazione monetaria e interessi legali. Le spese seguono la soccombenza verso il Comune.