Risarcimento per illegittima esclusione da gara: utile e riduzioni (TAR Calabria n. 1051 del 16.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di appalti pubblici, l’illegittima esclusione da una procedura di gara integra fatto lesivo contra ius e obbliga l’amministrazione al risarcimento, senza che sia necessario provare la colpa dell’ente aggiudicatore, in ossequio al principio di effettività della tutela. Il mancato utile si quantifica applicando all’importo a base d’asta il ribasso offerto e sottraendo costi del personale e oneri di sicurezza, non potendosi assumere a riferimento il solo importo posto a base di gara. L’utile così calcolato subisce una decurtazione in misura percentuale per l’aliunde perceptum vel percipiendum, ove il danneggiato non provi di non aver potuto impiegare mezzi e maestranze altrove. Analoga riduzione si applica quando non sia dimostrata la certezza dell’aggiudicazione in favore dell’escluso. Le poste del danno curriculare e della perdita di chance non si presumono in re ipsa e richiedono puntuale dimostrazione dell’an e del quantum, non operando il metodo acquisitivo.

Il Fatto

La società ricorrente, esclusa da una gara per il servizio di trasporto scolastico bandita tramite una centrale unica di committenza, impugnava il provvedimento di esclusione e gli atti conseguenti. Il ricorso veniva respinto in primo grado, ma il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1496/2021, accoglieva l’appello e annullava l’esclusione, ritenendo che l’omissione dichiarativa contestata non integrasse l’automatismo espulsivo previsto dall’art. 80, comma 5, lett. f-bis), d.lgs. n. 50 del 2016, richiedendo una valutazione in concreto dell’incidenza dell’omissione.

La società ha quindi proposto ricorso al TAR per il risarcimento dei danni, assumendo che, in assenza dell’illegittima esclusione, sarebbe risultata aggiudicataria, essendo stata esclusa l’unica altra partecipante. Ha domandato lucro cessante, danno emergente, danno curriculare e perdita di chance, quantificati complessivamente in una relazione tecnica. Si è costituito il Comune resistente, chiedendo il rigetto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto escluso la configurabilità della responsabilità precontrattuale, non risultando allegati comportamenti contrari al canone di buona fede ulteriori rispetto all’esclusione già annullata. La fattispecie è stata quindi inquadrata nella responsabilità da provvedimento amministrativo illegittimo. Quanto all’elemento soggettivo, il TAR ha richiamato la giurisprudenza comunitaria (Corte di giustizia, sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09) e l’Adunanza plenaria n. 2 del 2017, secondo cui non è necessario provare la colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, risultando irrilevante il parere ANAC richiamato dal Comune.

Accertato il fatto lesivo e il nesso causale, il Collegio si è soffermato sulla quantificazione. Ha ritenuto infondata la pretesa di risarcire autonomamente il danno riferito a una seconda gara, bandita in sostituzione della prima, configurandosi altrimenti una duplicazione del risarcimento. Il mancato utile è stato determinato applicando all’importo a base d’asta il ribasso offerto, sottraendo costi del personale e oneri di sicurezza, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, Sez. V, n. 1257 del 2019.

Su tale importo il TAR ha applicato una prima riduzione del 50% per l’aliunde perceptum vel percipiendum, in difetto di prova circa il mancato impiego di mezzi e maestranze (Ad. plen. n. 2/2017; Cons. Stato n. 7262 del 2020). Ha poi operato un’ulteriore riduzione del 50% perché non era dimostrata la certezza dell’aggiudicazione: la stazione appaltante, ove avesse svolto la valutazione in concreto, ben avrebbe potuto pervenire comunque all’esclusione, risultando irrilevante l’avvenuta esclusione dell’altra concorrente.

Il Collegio ha quindi riconosciuto la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT dalla data della stipula e gli interessi legali sulla somma rivalutata. Ha invece rigettato la domanda di danno curriculare, non essendo fornita prova della perdita di qualificazione, e quella di perdita di chance, priva di elementi obiettivi di consistenza. In applicazione dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm., ha disposto che l’amministrazione quantifichi la somma secondo i criteri fissati e formuli offerta entro novanta giorni.