Sede operativa e requisiti di partecipazione: illegittima l’esclusione per ormeggio (TAR Liguria n. 282 del 26.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure selettive per l’assegnazione di autorizzazioni all’esercizio di attività commerciali in area marina protetta, la dichiarazione della sede operativa non è vincolante per l’Amministrazione quando risulti contraddetta da altri elementi del procedimento. In tal caso la sede operativa va accertata facendo riferimento alla comunicazione di inizio attività presentata all’autorità marittima ai sensi dell’art. 2 del d.M. infrastrutture 1 settembre 2021, secondo le indicazioni dello schema di domanda predisposto dalla stessa Amministrazione. Se da tale comunicazione risulta che la base di imbarco è collocata fuori dal territorio dell’area marina protetta, il concorrente non è tenuto ad allegare il provvedimento di assegnazione di posto ormeggio richiesto dall’art. 2, ottavo comma, del bando per le sole imprese che dichiarino la sede operativa entro i comuni dell’area. È pertanto illegittima l’esclusione disposta unicamente per l’assenza di quel requisito. La valenza escludente di circostanze ulteriori, come l’occasionale imbarco in altri comuni, richiede uno specifico supporto motivazionale.

Il Fatto

La titolare di un’impresa individuale operante nel noleggio di unità da diporto presenta domanda di partecipazione alla procedura selettiva indetta dall’Ente Parco Nazionale delle Cinque Terre per l’assegnazione delle autorizzazioni all’esercizio dell’attività nell’area marina protetta per l’anno 2023. La domanda viene esclusa per violazione dell’art. 2, commi settimo, ottavo e decimo, del bando e del punto 4 degli allegati obbligatori.

La ricorrente impugna dapprima la graduatoria finale con un ricorso collettivo, dichiarato inammissibile perché proposto da concorrenti in potenziale conflitto di interessi. Propone quindi autonomamente il ricorso in trattazione avverso la graduatoria e la nota di conferma dell’esclusione, chiedendo anche il risarcimento dei danni. La società collocata all’ultima posizione utile si costituisce, eccependo irricevibilità, ne bis in idem, mancato superamento della prova di resistenza, difetto di notifica ai controinteressati e sopravvenuta carenza di interesse.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge tutte le eccezioni preliminari. L’art. 120 c.p.a., che dimezza il termine per ricorrere, riguarda gli affidamenti disciplinati dal codice dei contratti pubblici e, rendendo più difficoltoso il diritto di tutela giurisdizionale, va interpretato in senso restrittivo: non si applica fuori dai casi espressamente previsti. Non sussiste violazione del ne bis in idem, perché la precedente pronuncia è di rito e non forma cosa giudicata sostanziale.

Quanto alla prova di resistenza, chi impugna la propria esclusione da una procedura comparativa non deve dimostrarla: basta allegare doglianze astrattamente idonee a ottenere che anche la propria domanda sia valutata in comparazione con le altre. La notifica è stata poi correttamente indirizzata all’unico controinteressato effettivo, cioè al concorrente collocato nell’ultima posizione utile, che la ricorrente avrebbe potuto scalzare. L’interesse al ricorso permane, nonostante lo spirare delle autorizzazioni, per la domanda risarcitoria e perché il possesso dell’autorizzazione per il 2023 costituisce requisito per ottenere quella provvisoria del 2024.

Nel merito, la Commissione ha escluso la ricorrente perché, avendo dichiarato la sede operativa nel Comune di Riomaggiore, non ha prodotto il provvedimento di assegnazione di posto ormeggio richiesto dall’art. 2, ottavo comma, del bando per le imprese con sede operativa entro l’area marina protetta. Il Collegio rileva che l’art. 2, settimo comma, del bando non indica le modalità di accertamento della sede operativa. A fronte di indicazioni contraddittorie, si deve guardare alla comunicazione di inizio attività presentata all’autorità marittima.

Da tale comunicazione, prodotta dall’Amministrazione, la base di imbarco risulta a Porto Venere, fuori dall’area marina protetta. Ne consegue che la ricorrente non era tenuta ad allegare il provvedimento attestante la disponibilità di un posto ormeggio nei comuni delle Cinque Terre: l’esclusione è quindi illegittima. L’annotazione manoscritta sugli imbarchi occasionali in altri comuni non vale a qualificare diversamente la sede operativa e, in ogni caso, tale circostanza avrebbe richiesto uno specifico supporto motivazionale, assente negli atti impugnati.

Il ricorso è accolto, con assorbimento delle altre censure. È invece respinta la domanda risarcitoria, perché i danni sono allegati genericamente, non provati né quantificati, e perché la ricorrente ha potuto esercitare l’attività grazie alla tutela cautelare provvisoriamente concessa, rinunciando poi a quella collegiale. Le spese sono compensate.