Segretezza dell’offerta economica e perdita di chance nel mercatino di Natale (Cons. Stato n. 10507 del 31.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di selezione per l’assegnazione di postazioni limitate, ancorché disciplinate dal D.Lgs. n. 59/2010 e non dal codice dei contratti pubblici, la valutazione delle offerte tecniche deve essere compiuta e formalizzata prima dell’apertura delle offerte economiche. Tale sequenza attua il principio di imparzialità e di segretezza dell’offerta, posto che i giudizi tecnici, espressione di ampia discrezionalità, potrebbero essere influenzati dalla conoscenza degli importi. È pertanto inammissibile una valutazione tecnica effettuata, o anche solo formalizzata, in un momento successivo all’apertura delle buste economiche. La violazione di tale regola priva di attendibilità i giudizi della commissione e determina l’annullamento dell’intera procedura, con conseguente diritto al risarcimento della perdita di chance, ove ne sussistano i presupposti.

Il Fatto

La controversia riguarda la procedura di assegnazione di stand gastronomici ai Mercatini di Natale di Merano per le edizioni 2018/2019 e 2019/2020, gestita dall’Azienda di Cura, Soggiorno e Turismo in virtù di convenzione con il Comune. La ditta ricorrente partecipava per una delle sei casette di 12 mq e si collocava, dopo alcune rinunzie, al sesto posto a pari merito con altra concorrente, che veniva preferita in applicazione del criterio cronologico di presentazione delle domande previsto dalla lex specialis.

Impugnato l’esito dinanzi al T.R.G.A. di Bolzano, il giudizio veniva sospeso per consentire la proposizione di querela di falso sul verbale di gara, respinta dal Tribunale di Bolzano. Il T.R.G.A., preso atto dello svolgimento della manifestazione, dichiarava il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e, ai soli fini del rigetto della domanda risarcitoria, infondato nel merito. Seguiva appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge il primo motivo, con il quale l’appellante censurava nel merito i punteggi attribuiti ai parametri dell’offerta gastronomica. Le doglianze, osserva, si risolvono in apprezzamenti soggettivi alternativi a quelli della commissione. Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali è ab externo e può condurre all’annullamento solo in presenza di giudizi macroscopicamente illogici, irrazionali e irragionevoli, ciò che nella specie non ricorre, nonostante la motivazione del T.R.G.A. vada corretta.

È invece fondato il secondo motivo, proposto in subordine. Il T.R.G.A. aveva ritenuto inammissibile la censura sul rilievo che la ricorrente avesse rimodulato in sede penale la doglianza iniziale. Il Consiglio di Stato rileva che il divieto di tardiva formulazione di nuove censure comporta semmai l’inammissibilità della doglianza nuova, non di quella originaria. Dal ricorso di primo grado il vizio sostanziale è chiaramente evincibile: la mancata definizione e formalizzazione dei punteggi tecnici prima dell’apertura delle offerte economiche.

Nel merito, non è controversa l’applicazione del D.Lgs. n. 59/2010 e non del codice dei contratti. L’art. 16, comma 1, del D.Lgs. n. 59/2010 impone la predeterminazione e pubblicazione dei criteri e delle modalità atti ad assicurare l’imparzialità della selezione. In coerenza, la regola che vuole l’apertura delle offerte economiche successiva alla formalizzazione della valutazione tecnica è espressione del principio di imparzialità. I giudizi tecnici, per loro natura ampiamente discrezionali, potrebbero essere condizionati dalla conoscenza degli importi.

Dal verbale del 22 maggio 2018 non si evince il punteggio assegnato alle singole offerte: la commissione dà atto solo dell’apertura e della valutazione, mentre il punteggio diviene conoscibile un mese dopo, in sede di approvazione degli esiti. L’amministrazione non comprova di essersi formalmente espressa prima. La sentenza penale, pur escludendo la falsità del verbale, non offre approdi sulla tempistica. Permane una totale incertezza sul momento di formalizzazione dei punteggi, in contrasto con il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica richiamato dalla giurisprudenza (Cons. Stato n. 5125 del 2024; Cons. Stato n. 2732 del 2020; Cons. Stato n. 5789 del 2024). Da qui l’annullamento dell’intera procedura.

Sulla domanda risarcitoria, il Collegio riconosce la sussistenza della colpa dell’amministrazione, dell’illegittimità e del nesso causale, ma esclude il ristoro dell’intero mancato guadagno, non essendo provata la spettanza dell’aggiudicazione. Riconosce la sola perdita di chance, in misura equitativa di € 20.000,00, oltre rivalutazione e interessi, escludendo il ristoro delle spese legali del giudizio penale e ridimensionando la quantificazione alle sole due edizioni messe a gara.