Self cleaning inidoneo se l’amministratore di fatto è indagato (TAR Puglia n. 1133 del 31.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le misure di self cleaning non valgono a superare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.Lgs. n. 50/2016 quando la gestione illecita dell’operatore economico sia riconducibile alla qualità di amministratore di fatto di un soggetto indagato. Le cariche sociali formali costituiscono, in tale ipotesi, solo un mezzo eventuale di agevolazione dell’attività gestoria, non lo strumento necessario, cosicché la loro rimozione non interrompe il giudizio di inaffidabilità. Il principio di continuità del possesso dei requisiti impone alla stazione appaltante di verificare l’integrità dell’operatore anche dopo la proposta di aggiudicazione. Il contraddittorio procedimentale è effettivo quando l’operatore abbia potuto compiutamente difendersi sui fatti contestati, anche a prescindere da una preventiva discovery degli addebiti.

Il Fatto

La società ricorrente risultava aggiudicataria, in via proposta, di un appalto per lavori di consolidamento di un fronte franoso nel Comune di Carlantino, del valore a base di gara di oltre tre milioni di euro. Dopo la conclusione delle operazioni della commissione, la stazione appaltante veniva a conoscenza di uno stralcio di un’ordinanza cautelare, emessa in un procedimento penale, dalla quale emergeva la qualità di amministratore di fatto della società in capo a un socio, indagato per gravi reati contro la pubblica amministrazione.

Esperito un contraddittorio e valutate le giustificazioni, l’amministrazione disponeva l’esclusione della società con decreto n. 120 del 20.2.2024 e aggiudicava la gara al secondo classificato con decreto n. 197 dell’11.3.2024. La ricorrente impugnava entrambi i provvedimenti, unitamente alle domande di inefficacia del contratto e di risarcimento, deducendo vizi procedimentali e sostanziali.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale respinge il ricorso, esaminando anzitutto il motivo sulle misure di self cleaning. La ricorrente sosteneva di avere neutralizzato la gestione illecita rimuovendo ogni carica sociale e cedendo la partecipazione del socio indagato. Il Collegio ritiene l’argomentazione non condivisibile: essendo l’attività gestoria frutto di amministrazione di fatto, essa prescinde dalle cariche ricoperte, che ne costituiscono solo un eventuale mezzo di agevolazione.

La ricorrente non ha dimostrato che l’attività gestoria si sia svolta esclusivamente tramite i poteri connessi alle cariche. Le misure di self cleaning risultano pertanto, per loro natura, incongrue rispetto al risultato perseguito. Il Collegio valorizza inoltre lo strettissimo vincolo familiare tra l’ex socio indagato e l’attuale socio di maggioranza, la ristretta base sociale e l’assenza di elementi significativi di cesura dei rapporti, ricavandone la sostanziale indifferenza della gestione alle vicende di successione formale nelle cariche.

Il Tribunale passa poi ai vizi procedimentali. Quanto all’incompetenza, il disciplinare di gara attribuiva alla commissione la verifica dei motivi di esclusione. Il Collegio legge la clausola in chiave logico-razionale: la commissione è organo straordinario con funzioni di supporto degli organi ordinari dell’amministrazione, di cui condivide le competenze, e non sono predicabili competenze riservate. Nella specie, la conoscenza della causa di esclusione è sopravvenuta alla conclusione delle operazioni di gara, cosicché la competenza del RUP, condivisa dal soggetto attuatore, è correttamente esercitata.

Sul secondo motivo, relativo all’art. 10-bis legge n. 241/1990, il Collegio riconosce che la convocazione è avvenuta senza preventiva indicazione dell’oggetto del confronto. La mancata discovery è, in linea di principio, idonea a rendere monco il contraddittorio. Tuttavia l’assenza non ha recato alcun concreto vulnus alle prerogative difensive, come dimostra l’articolato tenore delle difese svolte in audizione, né la ricorrente ha indicato temi che le sarebbero stati preclusi per difetto di preavviso.

Il ricorso è quindi infondato. Le domande accessorie di inefficacia del contratto e di ristoro dei danni seguono la sorte della domanda principale. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in favore di ciascuna parte resistente.