Silenzio sull’istanza ex art. 42 bis e giurisdizione amministrativa (Cons. Stato n. 10404 del 30.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il privato può sollecitare l’amministrazione ad avviare il procedimento di cui all’art. 42 bis d.P.R. n. 327/2001, anche se la norma non prevede espressamente l’iniziativa di parte, e l’amministrazione ha l’obbligo giuridico di provvedere. L’inerzia integra silenzio-inadempimento impugnabile davanti al giudice amministrativo. La scelta tra acquisizione del bene e restituzione resta riservata alla discrezionalità dell’amministrazione, non sostituibile dal giudice in sede di legittimità. In caso di inerzia il giudice può nominare il commissario ad acta, che esercita i poteri ex art. 42 bis nel senso dell’acquisizione o della restituzione. La giurisdizione amministrativa sussiste anche quando l’occupazione sia avvenuta di fatto, senza esercizio di potere pubblicistico, perché oggetto del giudizio è la richiesta di una determinazione autoritativa, e non il risarcimento del danno da occupazione usurpativa.

Il Fatto

I proprietari di due particelle site nel Comune di Afragola, trasformate mediante asfaltatura e realizzazione di casematte e delimitate con sbarra di ferro con indicazione di proprietà dell’azienda speciale comunale per il servizio idrico, hanno diffidato quest’ultima a restituire i beni o ad adottare il provvedimento di acquisizione sanante, e il Comune a intervenire nell’esercizio dei poteri di controllo e vigilanza.

Davanti all’inerzia delle amministrazioni, i proprietari hanno proposto ricorso avverso il silenzio. Il TAR Campania, con sentenza n. 1784 del 2025, lo ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, ritenendo che l’occupazione fosse avvenuta di fatto, fuori dall’esercizio di un potere pubblicistico, e che l’azione avverso il silenzio non fosse esperibile a fronte di un’istanza diretta al riconoscimento di un diritto soggettivo. I proprietari hanno appellato, sostenendo la sussistenza della giurisdizione amministrativa.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene non condivisibile la sentenza di primo grado. Gli appellanti hanno sollecitato sia l’azienda sia il Comune a determinarsi, e dunque a esercitare un potere pubblico a fronte del quale si pongono interessi legittimi: all’azienda è stato chiesto di scegliere tra restituzione e acquisizione ex art. 42 bis, al Comune di intervenire per far cessare l’illecito.

La giurisprudenza amministrativa consolidata — richiamata nel testo con l’Adunanza Plenaria n. 2/2016 e con Cons. Stato, sez. IV, n. 4696/2014 — ha chiarito che, pur in assenza di previsione espressa dell’iniziativa di parte, il privato può sollecitare l’avvio del procedimento e l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere, adeguando la situazione di fatto a quella di diritto e facendo venir meno l’occupazione sine titulo. L’inerzia è pertanto configurabile come silenzio-inadempimento impugnabile.

La Corte precisa il riparto di funzioni: la scelta tra acquisizione e restituzione resta nella discrezionalità dell’amministrazione e il giudice amministrativo, in sede di legittimità, non può sostituire le proprie valutazioni a quelle dell’autorità competente. Tuttavia, in caso di inerzia e di ricorso avverso il silenzio, può nominare il commissario ad acta, che eserciterà i poteri ex art. 42 bis o nel senso dell’acquisizione o in quello della restituzione.

Non rileva, contro quanto affermato dal TAR, che l’occupazione sia avvenuta senza esercizio di potere pubblico: nel giudizio non si discute di una domanda di risarcimento del danno da occupazione usurpativa — per la quale la giurisdizione spetta al giudice ordinario, come precisato dalle Sezioni Unite n. 11701/2023 — ma di un’istanza volta a sollecitare una determinazione autoritativa. Il provvedimento ex art. 42 bis è del resto emanabile anche in caso di occupazione usurpativa, come si evince dal primo comma della norma. Il Collegio richiama quindi l’Adunanza Plenaria n. 2/2020, secondo cui la scelta spetta esclusivamente all’autorità o al commissario ad acta.

La giurisdizione amministrativa sussiste anche sulla richiesta rivolta al Comune affinché intervenga nell’esercizio dei poteri di vigilanza: anche in tal caso gli appellanti hanno sollecitato un potere autoritativo. L’appello è pertanto accolto, con dichiarazione della giurisdizione amministrativa e rimessione della causa al TAR competente ai sensi dell’art. 105, comma 1, cod. proc. amm. Spese compensate.