Soccorso istruttorio e integrazione della garanzia provvisoria oltre il termine di offerta (Cons. Stato n. 5729 del 15.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
In materia di appalti pubblici, la garanzia provvisoria carente o irregolare è sanabile mediante soccorso istruttorio solo a condizione che il documento che la reca si sia formato validamente prima del termine di presentazione delle offerte. Il soccorso istruttorio-integrativo di cui all’art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 36/2023 non consente di acquisire una garanzia costituita dopo tale scadenza, neppure se la sua efficacia sia fatta decorrere retroattivamente. Una seconda richiesta della stazione appaltante, con oggetto autonomo e diverso dalla prima, che inviti il concorrente a integrare l’importo della cauzione già presentata, non integra la logica conseguenza del primo soccorso, ma un nuovo e distinto soccorso istruttorio, non ammesso, in quanto lesivo della par condicio e del principio di autoresponsabilità.

Il Fatto

Una società, collocatasi seconda nella graduatoria di una procedura a evidenza pubblica indetta da un ente societario a partecipazione pubblica per l’affidamento in concessione del servizio di gestione di una mensa e di due bar, impugnava davanti al TAR Lazio l’aggiudicazione disposta in favore della concorrente prima classificata. La ricorrente censurava, tra l’altro, l’illegittima duplicazione del soccorso istruttorio, la violazione della par condicio e dei principi di autoresponsabilità, nonché l’omessa indicazione di oneri e l’indeterminatezza dell’offerta dell’aggiudicataria.

Il giudice di primo grado accoglieva il ricorso principale e i motivi aggiunti, annullava l’aggiudicazione, dichiarava l’inefficacia del contratto nel frattempo stipulato e disponeva il subentro della ricorrente nella concessione. Avverso tale decisione proponeva appello la società aggiudicataria, deducendo tra l’altro l’ultrapetizione del TAR e l’erronea esclusione della sanabilità dell’integrazione della garanzia. Proponeva appello incidentale anche la stazione appaltante, chiedendo il rigetto integrale del ricorso introduttivo.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge sia l’appello principale sia quello incidentale, le cui censure risultano in larga parte sovrapponibili. Sul primo profilo, il Consiglio di Stato esclude il vizio di ultrapetizione. Richiamando un consolidato orientamento, la Corte ribadisce che tale vizio sussiste solo quando l’accertamento riguardi un petitum e una causa petendi nuovi e diversi rispetto a quelli fatti valere in ricorso. Nel caso concreto, la questione dell’integrabilità della garanzia provvisoria è stata affrontata dal TAR al solo fine di respingere le eccezioni sollevate dalle controparti, restando nei limiti del thema decidendum.

Nel merito, la Corte conferma che l’art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 36/2023 consente la sanatoria della garanzia provvisoria carente solo se questa sia stata costituita validamente prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. Il dato temporale assume rilievo decisivo. Il soccorso istruttorio-integrativo si distingue dal soccorso c.d. sanante di cui alla lett. b), che consente di rimediare a inesattezze o irregolarità formali della documentazione, con il solo limite dell’irrecuperabilità della documentazione di incerta imputazione soggettiva. La funzione della garanzia provvisoria, tesa a evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta, giustifica una disciplina speciale e più restrittiva.

Il Collegio rileva che l’aggiudicataria aveva prodotto, con l’offerta, una polizza di importo inferiore al minimo dovuto. Il primo invito della stazione appaltante riguardava solo le attestazioni sulle riduzioni della garanzia. A fronte di ciò, la concorrente produceva certificazioni di cui solo una giustificava una riduzione. La successiva richiesta di integrare l’importo della fideiussione non costituiva la logica conseguenza del primo soccorso, ma una nuova e autonoma richiesta, concettualmente e strumentalmente distinta. Non rileva che l’efficacia della polizza integrativa fosse stata fatta decorrere retroattivamente dalla sottoscrizione della prima: ciò che conta è il momento di stipula del nuovo documento.

La Corte dà continuità al precedente della Sezione, Cons. Stato, V, n. 5194 del 2025. Ribadisce che la sanabilità della cauzione è ammessa entro il termine di presentazione delle offerte e che i principi di buona fede e favor partecipationis non possono pregiudicare la par condicio, non potendo il soccorso permettere di sanare ex post violazioni della lex specialis previste a pena di esclusione. Quanto al quarto motivo, formulato in termini dubitativi, è dichiarato inammissibile per genericità e comunque infondato. Le spese del grado sono compensate per la complessità delle questioni.