Società di comodo, l’interpello disapplicativo non è condizione di procedibilità (Cass. civ. Sez. V n. 7157 del 17.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di società di comodo, l’interpello disapplicativo conseguente al mancato superamento del test di operatività previsto dall’art. 30 della legge n. 724 del 1994, vigente ratione temporis, non costituisce condizione di procedibilità né limita la tutela giurisdizionale del contribuente. Questi può discostarsi dalla risposta negativa resa dall’Amministrazione senza doverla impugnare, e può esperire piena tutela dinanzi al giudice tributario contro l’atto impositivo successivamente notificato, dimostrando senza preclusioni la sussistenza delle condizioni per la disapplicazione della norma antielusiva. La presunzione legale di non operatività è relativa e può essere superata con la prova di situazioni oggettive, indipendenti dalla volontà del contribuente, di carattere straordinario e valutate in relazione alle effettive condizioni del mercato. Il sindacato del giudice di legittimità sull’idoneità dei fatti accertati a integrare tale ipotesi resta ammesso per vizio di sussunzione, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.

Il Fatto

Una società impugnava l’avviso di accertamento con cui l’Agenzia delle entrate aveva accertato maggiori imposte IRES, IRAP e IVA, computate sul reddito imponibile minimo di cui all’art. 30 della legge n. 724 del 1994, e aveva chiesto la restituzione di un credito IVA maturato, per effetto della ritenuta non operatività della società nel triennio precedente.

La Commissione tributaria provinciale rigettava il ricorso, compensando le spese. La Commissione tributaria regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, respingeva l’appello con condanna alle spese della società. Quest’ultima proponeva ricorso per cassazione affidato a due motivi, mentre l’Agenzia delle entrate resisteva con controricorso. Il ricorso era avviato alla trattazione camerale ai sensi dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ.

La Motivazione della Corte

Con il primo motivo la ricorrente deduceva la violazione dell’art. 360, n. 3, cod. proc. civ. in relazione all’art. 30 della legge n. 724 del 1994, sostenendo che il previo interpello disapplicativo costituisce una mera facoltà e non un obbligo, essendo sempre consentito impugnare l’avviso di accertamento fondato sulle presunzioni di legge e fornire la prova contraria.

La Corte ritiene il motivo fondato. L’interpello disapplicativo non presenta natura di condizione di procedibilità e non comporta l’elisione della facoltà del contribuente di superare la presunzione legale di non operatività. Rilevano in tal senso i principi costituzionali di tutela del contribuente, di cui agli artt. 24 e 53 Cost., e di buon andamento dell’amministrazione, di cui all’art. 97 Cost.

Da tali principi discende che al contribuente non è impedito né di discostarsi dalla risposta negativa all’interpello, senza doverla necessariamente impugnare per evitarne la cristallizzazione, potendo comunque impugnare gli atti successivi di applicazione delle disposizioni antielusive, né di esperire la piena tutela giurisdizionale contro l’atto tipico impositivo, dimostrando in tale sede, senza preclusioni di sorta, la sussistenza delle condizioni per la disapplicazione della norma antielusiva. Sul punto la Corte richiama il proprio precedente Sez. V n. 28251 del 2021.

La Corte ribadisce inoltre che la presunzione relativa di non operatività può essere superata con la prova di situazioni oggettive, indipendenti dalla volontà del contribuente, di carattere straordinario e da valutarsi in relazione alle effettive condizioni del mercato. L’affermazione del giudice di merito sull’idoneità dei fatti accertati a integrare tale ipotesi può essere oggetto di sindacato di legittimità per vizio di sussunzione, riconducibile all’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., come affermato da Sez. V n. 13328 del 2023.

La Corte osserva infine che alle società considerate non operative perché in perdita fiscale, ratione temporis equiparate alle società di comodo dall’art. 2, commi 36-decies e 36-undecies, del d.l. n. 138 del 2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 148 del 2011, non può essere negata la qualità di soggetto passivo dell’IVA. In base all’art. 9, par. 1, della direttiva 2006/112/CE, come interpretato dalla Corte di giustizia UE con la sentenza del 7 marzo 2024, in causa C-341/22, a chi effettua operazioni rilevanti ai fini IVA va riconosciuto, ove il diritto non sia invocato in modo fraudolento o abusivo, il diritto alla detrazione, alla compensazione, alla cessione dell’eccedenza di credito e al rimborso, secondo il richiamo a Sez. V n. 33424 del 2024.

L’accoglimento del primo motivo determina l’assorbimento del secondo. La sentenza è pertanto cassata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado, sezione staccata di Salerno, in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese di legittimità.