Sospensione del sanitario non vaccinato e riparto di giurisdizione (TAR Lombardia n. 116 del 18.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
Spetta al giudice ordinario, e non al giudice amministrativo, la cognizione delle controversie relative alla sospensione dal servizio del personale sanitario inosservante dell’obbligo vaccinale e alla conseguente preclusione della retribuzione. La posizione giuridica coinvolta attiene al rapporto di lavoro e ai diritti soggettivi che ne derivano, con conseguente difetto di giurisdizione del TAR. Le valutazioni della Corte costituzionale sui profili di rito del giudizio a quo, poste a base di una declaratoria di inammissibilità, non vincolano il giudice della causa, che resta precostituito per legge ai sensi dell’art. 25, comma 1, Cost. L’accertato difetto di giurisdizione consente l’applicazione dell’istituto della translatio iudicii ai sensi dell’art. 11 c.p.a., con conservazione degli effetti della domanda originaria ove riproposta nei termini.

Il Fatto

Una dipendente con qualifica di operatrice socio-sanitaria impugna davanti al TAR Lombardia l’atto con cui l’ATS ha accertato l’inosservanza dell’obbligo vaccinale, nonché la nota con cui l’ASST l’ha sospesa dal servizio. Con motivi aggiunti estende l’impugnazione al successivo provvedimento che ha disposto la sospensione senza corresponsione della retribuzione e di altri emolumenti.

Il collegio, in sede cautelare, aveva sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 5, del d.l. n. 44/2021 nella parte relativa alla mancata retribuzione, sospendendo il giudizio. La Corte costituzionale ha dichiarato inammissibili le questioni sollevate dal TAR. Riassunta la causa, il Collegio è chiamato a decidere la questione di giurisdizione, pregiudiziale rispetto a ogni altro profilo.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricorda anzitutto che le statuizioni della Consulta sui profili di rito interni al giudizio a quo, fondamento di una declaratoria di inammissibilità, non dispiegano efficacia vincolante per il giudice della causa. La Corte costituzionale, quale corte di sistema, non decide su questioni processuali attinenti al rapporto controverso: su queste è chiamato a pronunciarsi unicamente il giudice rimettente, precostituito per legge ai sensi dell’art. 25, comma 1, Cost. A conferma richiama Cons. Stato, IV, n. 10342 del 2022 e TAR Lombardia n. 2441 del 2023.

Su questa base il TAR affronta la questione di giurisdizione, ritenendo di decidere con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 74 c.p.a. per la presenza di plurimi precedenti conformi, tra cui le sentenze della stessa Sezione nn. 77/2024, 73/2024, 2439/2023 e 2441/2023, ove è stato dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

Il Collegio aderisce all’orientamento del giudice del riparto: richiama Cass. civ., Sez. Un., n. 28429 del 2022 e n. 9403 del 2023, nonché Corte cost. n. 16 del 2023, e rileva che a tale indirizzo si sono uniformati diversi TAR, tra cui Venezia, Catania, Trieste, Bologna, Napoli e Brescia. La spettanza della giurisdizione al giudice ordinario è dunque l’opzione ermeneutica maggiormente convincente.

Accertato il difetto di giurisdizione, il Collegio applica l’istituto della translatio iudicii ai sensi dell’art. 11, comma 2, c.p.a.: sono conservati gli effetti sostanziali e processuali dell’originaria domanda ove il giudizio sia riproposto davanti al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza. Ricorso e motivi aggiunti sono pertanto dichiarati inammissibili. Le spese sono compensate, in ragione del contrasto giurisprudenziale sul riparto della giurisdizione.