Subappalto necessario e principio del risultato: la dichiarazione ambigua non giustifica l’esclusione (TAR Liguria n. 850 del 09.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il subappalto necessario (o qualificante) possiede la stessa natura giuridica del subappalto facoltativo, differenziandosene solo sul piano funzionale, essendo imposto dal difetto di qualificazione del concorrente per le categorie scorporabili. In assenza di una norma che imponga un onere di forma, non può pretendersi per il subappalto necessario una dichiarazione differenziata da quella valevole per il subappalto semplice. L’eventuale ambiguità della formula di “riserva” può essere chiarita in sede di soccorso istruttorio, non trattandosi di integrazione di un requisito ma di esplicitazione di una dichiarazione già resa. Osta a un esito espulsivo il principio del risultato, che impone alla stazione appaltante di scegliere l’opzione ermeneutica di maggior efficacia e di massima partecipazione. La esclusione fondata su formalismi contrasta con gli artt. 1, 3 e 4 del d.lgs. n. 36/2023.

Il Fatto

Un raggruppamento temporaneo di imprese partecipava alla procedura aperta indetta per i lavori del nuovo terminal portuale. Il disciplinare richiedeva la qualificazione SOA per la categoria prevalente e per alcune categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. In sede di offerta, le imprese presentavano la dichiarazione di subappalto, indicando l’intenzione di “riservarsi” il subaffidamento per le categorie in cui non possedevano la qualificazione adeguata, e dichiarando il subappalto integrale al 100% per una sola categoria.

Il RUP attivava il soccorso istruttorio, rilevando carenze di qualificazione in capo a più imprese del raggruppamento. Le ricorrenti precisavano che ciascun membro avrebbe subappaltato la parte di lavori non coperta dalla propria attestazione a favore di soggetti terzi qualificati. L’ente aggiudicatore riteneva tuttavia che, fuori dal caso del subappalto integrale, fosse stata espressa solo una generica riserva, qualificando il subappalto come meramente facoltativo, e disponeva l’esclusione. Il raggruppamento impugnava l’atto, ottenendo in sede cautelare l’ammissione con riserva alla gara.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dall’orientamento consolidato, affermatosi nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui l’operatore era tenuto a indicare espressamente la volontà di ricorrere al subappalto necessario, non tollerandosi formule generiche, e tale omissione non poteva formare oggetto di soccorso istruttorio. Ritiene però che tale indirizzo debba essere rivisto alla luce del nuovo codice dei contratti.

Il fulcro argomentativo è il principio del risultato, codificato nell’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, che lo eleva a criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, e nell’art. 4, che gli attribuisce rilievo preminente nell’interpretazione delle disposizioni codicistiche. Il risultato assurge a “stella polare” che ripudia automatismi e formalismi nell’attuazione concreta delle regole.

Su questa base, il Tribunale osserva che il subappalto necessario ha la stessa natura giuridica di quello facoltativo, differenziandosene solo sul piano funzionale, come emerge dall’art. 12, comma 2, del d.l. n. 47/2014. In mancanza di un onere di forma, non può richiedersi per il subappalto qualificante una dichiarazione diversa da quella valevole per il subappalto semplice, richiamando Cons. St., sez. V, n. 9051 del 2024 e Cons. St., sez. V, n. 1743 del 2024. La formula di “riserva” normalmente indica il subappalto facoltativo, ma non può a priori escludersi che investa anche quello necessario.

Pertanto, in un’interpretazione orientata al risultato, il concorrente può porre rimedio all’ambiguità mediante chiarimenti nella fase di soccorso istruttorio, secondo quanto già riconosciuto da Cons. St., sez. V, n. 5351 del 2024. La dichiarazione contiene comunque il riferimento al subappalto, strumento con cui la cordata può partecipare: l’esclusione risulterebbe sproporzionata e contraria allo scopo della gara, volta alla più ampia partecipazione concorrenziale.

Quanto alla categoria OS21, la Corte ritiene superabile l’obiezione della resistente: solo un’impresa del raggruppamento è priva di attestazione SOA e deve subappaltare l’intera quota del 10% a suo carico, ben sotto il limite del 49% dichiarato; le altre sono munite di qualificazione adeguata. Il ricorso è pertanto accolto, con annullamento dell’esclusione e compensazione delle spese, salvo rimborso del contributo unificato.