Swap: la nullità per indeterminatezza dell’oggetto non è circoscritta agli enti pubblici (Cass. civ. Sez. I n. 417 del 08.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di interest rate swap, la nullità del contratto per indeterminatezza dell’oggetto, in assenza di accordo tra intermediario e investitore sul Mark to Market, sugli scenari probabilistici e sui costi impliciti del derivato, non è circoscritta ai contratti conclusi con gli enti pubblici, ma opera in presenza di qualsiasi investitore non qualificato. Il principio delle Sezioni Unite n. 8770 del 2020 va confermato: rileva la preventiva conoscibilità degli elementi e dei criteri di determinazione del valore del derivato ai fini della formazione dell’accordo sull’alea. La censura che investe il vizio di motivazione per omesso recepimento delle conclusioni del c.t.u. non è inquadrabile nel vizio di cui all’art. 360, n. 5, cod. proc. civ..

Il Fatto

Una società investitrice conviene in giudizio la banca per accertare la nullità di un contratto di interest rate swap e ottenere la condanna della controparte alla restituzione dei flussi differenziali corrisposti, in subordine la risoluzione per inadempimento. Il Tribunale accoglie la domanda secondaria, dichiarando la risoluzione per violazione degli obblighi informativi.

In appello la Corte distrettuale qualifica il contratto come nullo per le carenze descrittive relative al Mark to Market, agli scenari probabilistici e ai costi effettivi. La banca ricorre per cassazione con due motivi. Il Pubblico Ministero conclude per l’inammissibilità del primo e per il rigetto del secondo.

La Motivazione della Corte

La Corte muove dai costi impliciti del derivato, espressione del margine di remunerazione dell’intermediario. Gli swap non standardizzati presentano un disallineamento tra prezzo teorico di mercato e prezzo di negoziazione, poiché l’intermediario conosce con maggiore precisione gli scenari probabilistici associati ai flussi monetari. Lo squilibrio economico originario non incide di per sé sulla causa del contratto, poiché prevale il principio dell’autonomia negoziale.

Il rilievo dei costi impliciti attiene piuttosto all’occultamento del reale valore dello strumento, che può rilevare sul piano genetico, come nullità, oppure su quello attuativo, come inadempimento dell’intermediario agli obblighi informativi. La comunicazione Consob n. 9019104 del 2 marzo 2009 aveva già raccomandato la scomposizione delle componenti del complessivo esborso sostenuto dal cliente.

La risposta delle Sezioni Unite n. 8770 del 2020 impone di accertare se vi sia accordo sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti. Tale accordo investe il Mark to Market, gli scenari probabilistici e i costi, pur se impliciti. La ricorrente sostiene che il principio sia limitato ai derivati degli enti locali, ma la Corte smentisce questa lettura: sarebbe priva di fondamento razionale una soluzione che imponesse gli stessi dati informativi solo nei contratti negoziati con enti pubblici.

La nullità in esame è strutturale, ai sensi dell’art. 1418, secondo comma, cod. civ., e riguarda elementi essenziali del contratto, non la nullità virtuale di cui alle Sezioni Unite n. 26724 e n. 26725 del 2007. La sua ratio si rinviene nell’indeterminatezza dell’oggetto, con possibili riflessi sul piano causale.

Il primo motivo è inammissibile ex art. 360-bis, n. 1, cod. proc. civ.: la censura sull’omesso esame del fatto decisivo non è inquadrabile nel vizio di cui all’art. 360, n. 5, cod. proc. civ., perché non si deducono circostanze che smentiscano la sentenza impugnata. Il secondo motivo è parimenti inammissibile: il giudizio di superfluità della prova testimoniale è insindacabile in cassazione, salvo errori di diritto o incongruenze logiche, e la ricorrente non dimostra che la prova avrebbe invalidato gli accertamenti sulle carenze del contratto. Il ricorso è dichiarato inammissibile, con condanna alle spese.