Gara pubblica tra tecniche alternative: onere di contestazione e potere del giudice (Cons. Stato n. 10306 del 23.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Quando la lex specialis configura come alternative due modalità tecniche di funzionamento del sistema offerto, la censura che ne investe una sola è autosufficiente ai fini della esclusione dell’aggiudicataria. L’idoneità del sistema alla realizzazione dell’altra modalità non integra un presupposto dell’ammissione che il ricorrente debba contestare ab initio, ma una circostanza impeditiva dell’accoglimento. Il relativo accertamento rientra nei poteri cognitivi e istruttori del giudice amministrativo, con il coinvolgimento collaborativo della controinteressata e della stazione appaltante, non appartenendo l’interesse in gioco in modo esclusivo alla sfera dispositiva delle parti.

Il Fatto

La stazione appaltante regionale aggiudicava la fornitura quinquennale in service di sistemi analitici per i laboratori di anatomia patologica, con riferimento a un lotto specifico. L’aggiudicataria si classificava prima con il punteggio massimo; la seconda classificata proponeva ricorso, contestando la conformità tecnica del sistema offerto, in particolare il gas destinato alla conservazione in atmosfera modificata.

Il TAR Calabria dichiarava il ricorso irricevibile per tardività. La Sezione, con sentenza non definitiva, riformava sul punto la pronuncia di primo grado e riconosceva la carenza dei requisiti del gas, disponendo ulteriori incombenti istruttori sulla idoneità del sistema a operare in modalità solo sottovuoto. Dopo la revoca delle disposizioni istruttorie, la causa veniva trattenuta per la decisione di merito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla lettura dell’allegato al disciplinare, che richiede sistemi funzionanti con immissione automatica di fissativo e, in alternativa, in modalità solo sottovuoto ovvero atmosfera modificata. L’uso della congiuntiva “o” segna il rapporto di alternatività tra le due tecniche conservative, mentre il requisito della duplice modalità di funzionamento è necessariamente concorrente.

Da qui la Corte esclude che la questione del sottovuoto appartenga agli oneri di allegazione e di prova del ricorrente. Tale impostazione è anzitutto preclusa dal giudicato parziale formatosi con la sentenza non definitiva: l’esame nel merito della censura sul gas e la sua fondatezza presuppongono che il ricorrente abbia assolto ai propri oneri. In secondo luogo, proprio l’alternatività delle tecniche rende sufficiente l’idoneità a una sola di esse per l’ammissione alla gara, con la conseguenza che le censure escludenti non devono appuntarsi su entrambe.

L’idoneità del sistema al sottovuoto si atteggia quindi a circostanza impeditiva dell’accoglimento, ascrivibile alle eccezioni cd. proprie nella prospettiva processual-civilistica e, in quella processual-amministrativa, all’ambito degli accertamenti rimessi al potere del giudicante, con il coinvolgimento collaborativo della controinteressata.

Nel merito, la Corte esamina la documentazione tecnica dell’offerta. Il manuale d’uso e la scheda tecnica del dispositivo principale descrivono il vuoto come fase preparatoria e necessariamente associata all’immissione di gas inerte: una modalità mista, incompatibile con la prescrizione di gara. Quanto al dispositivo aggiuntivo, idoneo al sottovuoto, la documentazione non ne attesta la capacità di immissione automatica di fissativo, requisito concorrente e non surrogabile mediante la combinazione dei due strumenti.

Accolta la censura escludente, la Corte dichiara assorbiti i motivi sui punteggi tecnici e, non risultando intervenuta la stipulazione del contratto, ordina il subentro dell’appellante nell’aggiudicazione ai fini della successiva stipulazione, con compensazione delle spese del doppio grado.