Trasferimento ex art. 33 l. 104/1992: motivazione rinnovata esclude elusione del giudicato (TAR Lombardia n. 1893 del 30.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento adottato dall’amministrazione in esecuzione di una sentenza di annullamento non è nullo per violazione o elusione del giudicato ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. b), cod. proc. amm. quando il vincolo conformativo non sia preciso e dettagliato e l’amministrazione si ridetermini all’esito di una nuova e autonoma istruttoria, su presupposti fattuali diversi da quelli esaminati in precedenza. In tal caso non è ravvisabile neppure la violazione dell’art. 10 bis, comma 1, quinto periodo, legge n. 241/1990, che vieta di addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato. La penalità di mora ex art. 114, comma 4, lett. e), cod. proc. amm., avendo funzione deterrente e non compensativa, non opera retroattivamente per il ritardo antecedente alla sentenza che ordina l’esecuzione del giudicato, una volta che questo sia stato comunque eseguito.

Il Fatto

Il ricorrente, militare dell’Arma dei Carabinieri, aveva impugnato il diniego di trasferimento per gravi motivi familiari e il successivo rigetto dell’istanza formulata ex art. 33, comma 5, legge n. 104/1992 per assistere la madre in condizione di grave disabilità. Con una precedente sentenza il TAR aveva accolto i motivi aggiunti per difetto di motivazione, disponendo che l’amministrazione si pronunciasse nuovamente sull’istanza osservando i criteri indicati.

Non essendo intervenuta alcuna nuova determinazione, il militare ha agito in via di ottemperanza ex art. 112 cod. proc. amm., chiedendo anche la nomina di un commissario ad acta e la condanna al pagamento di una penalità di mora. Nelle more l’amministrazione ha adottato un nuovo provvedimento di rigetto, impugnato con motivi aggiunti per violazione ed elusione del giudicato e, in subordine, per difetto di motivazione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto respinto l’istanza istruttoria di acquisizione del bando sopravvenuto. Ha richiamato gli artt. 73, comma 1 e 54, comma 1, cod. proc. amm., ribadendo che i termini per il deposito documentale sono perentori e che la produzione tardiva è ammessa solo in caso di dimostrata estrema difficoltà, non ravvisabile nel caso concreto.

Quanto al ricorso introduttivo, la domanda di ottemperanza è stata dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, essendo intervenuto il provvedimento conclusivo del riesame. È stata invece respinta la richiesta di penalità di mora: la misura, di natura deterrente e non compensativa, non può operare retroattivamente per il ritardo antecedente alla sentenza che ne ordina l’esecuzione, essendo nelle more intervenuta la piena esecuzione del dictum giudiziale.

Sul ricorso per motivi aggiunti, il TAR ha escluso la violazione o elusione del giudicato. Il vincolo conformativo della precedente pronuncia non imponeva obblighi puntuali, lasciando all’amministrazione ampia discrezionalità. Il nuovo diniego si fonda su approfondimenti condotti anche presso il Comando Provinciale della sede richiesta, sul diverso impiego del ricorrente e su una istruttoria integralmente rinnovata.

Quanto all’art. 10 bis, comma 1, quinto periodo, legge n. 241/1990, la norma vieta di addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato. Il Collegio ha ritenuto il vincolo rispettato, poiché la valutazione ha riguardato l’organico e il servizio con riferimento al ruolo e al reparto di appartenenza, e non più al c.d. ruolo B.A.C., e i pareri gerarchici sono stati resi sul nuovo impiego.

Nel merito, il trasferimento ex art. 33, comma 5, legge n. 104/1992 coinvolge interessi legittimi e richiede un bilanciamento tra l’interesse del privato e gli interessi pubblici. Il provvedimento ha adeguatamente contemperato le esigenze, valorizzando il deficit di personale del reparto di appartenenza, le specifiche competenze richieste e le necessità di turnazione; il beneficio può essere negato per ragioni organizzative, con sindacato del giudice limitato ai canoni di palese illogicità, sproporzione e contraddittorietà.