Trasferimento ex legge 104 e sede indicata in via subordinata (TAR Marche n. 335 del 17.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il trasferimento temporaneo del personale militare ai sensi dell’art. 33, comma 5, legge n. 104/1992 e dell’art. 981 del codice dell’ordinamento militare non configura un diritto soggettivo del richiedente, ma una pretesa di natura sostanziale di interesse legittimo, che impone all’Amministrazione il bilanciamento fra interesse privato e interesse pubblico. L’inciso “ove possibile” contenuto nella norma di cui alla legge n. 104/1992 presuppone la disponibilità del posto in ruolo nella dotazione organica della sede di destinazione, compatibile con la qualifica e il profilo professionale del dipendente richiedente. Ne consegue che, ove l’Amministrazione disponga il trasferimento presso una sede comunque indicata nella domanda di trasferimento, ancorché in via solo subordinata, non è esigibile alcun ulteriore onere motivazionale né si rende necessario un contraddittorio preventivo con il militare.

Il Fatto

Il ricorrente, militare in servizio effettivo con l’incarico di tecnico elettrogenista, ha presentato nel giugno 2022 istanza di trasferimento temporaneo ai sensi della legge n. 104/1992 e dell’art. 981 del codice dell’ordinamento militare, indicando una sede principale e una sola subordinata (quella poi attribuita), al fine di assistere il suocero disabile. L’Amministrazione ha prima preavvisato il rigetto e poi ha denegato il trasferimento.

Avverso il diniego il militare ha proposto ricorso al TAR Marche, con istanza cautelare accolta ai fini del riesame. Il Ministero si è rideterminato accogliendo la domanda e trasferendo il ricorrente presso la sede indicata in via subordinata, con decorrenza dal 23.1.2023. Il militare ha impugnato anche tale provvedimento con motivi aggiunti, dolendosi della mancata assegnazione alla sede prioritaria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto rilevato che la memoria e la documentazione depositate dal ricorrente il 10.3.2026 sono tardive, in quanto presentate oltre i termini di cui all’art. 73 cod. proc. amm., senza che ricorressero le condizioni eccezionali previste dall’art. 54 cod. proc. amm. per ammettere il deposito tardivo.

Nel merito, il ricorso introduttivo è stato dichiarato improcedibile ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c) cod. proc. amm., per sopravvenuta carenza di interesse: il diniego iniziale è stato superato dal sopravvenuto provvedimento di trasferimento, impugnato con motivi aggiunti, su cui si è ormai concentrato l’interesse annullatorio.

Quanto ai motivi aggiunti, il Tribunale ha osservato che il provvedimento impugnato non è un atto di rigetto, ma un atto che ha accolto l’istanza, assegnando il militare a una sede compresa nel perimetro della domanda originaria. La circostanza che la preferenza fosse espressa in via subordinata non rende quella sede non richiesta, con la conseguenza che non può pretendersi dall’Amministrazione uno specifico onere di giustificare l’opzione per una delle sedi indicate, né un contraddittorio preventivo con il militare, che aveva già manifestato il proprio consenso in sede di domanda.

Il Collegio ha richiamato la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. III, n. 2819 del 2018), secondo cui l’inciso “ove possibile” di cui all’art. 33, comma 5, legge n. 104/1992 richiede la disponibilità del posto in ruolo nella dotazione organica della sede di destinazione, per il proficuo utilizzo del dipendente. Il Ministero ha dimostrato in giudizio che nella sede prioritaria non vi erano vacanze di organico per la posizione di tecnico elettrogenista, mentre tale posizione era disponibile e poteva essere utilmente svolta nella sede attribuita.

L’art. 981 cod. ord. mil. richiama espressamente l’art. 33, comma 5, legge n. 104/1992 nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede di richiesta destinazione. La posizione organica rivestita dal richiedente costituisce dunque un ulteriore elemento di valutazione, non potendo il trasferimento comportare l’adibizione a mansioni diverse da quelle espletate. Per l’effetto, i motivi aggiunti sono stati rigettati e le spese di lite integralmente compensate.