Verifica di anomalia e PEF nella concessione di servizi: istruttoria inadeguata (TAR Emilia-Romagna n. 249 del 12.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nella concessione di servizi, la funzione del PEF è dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire la prestazione per l’intero arco temporale attraverso la responsabile prospettazione dell’equilibrio economico-finanziario. Quando il PEF evidenzi un utile netto risicato e il costo dichiarato delle migliorie risulti manifestamente sottostimato rispetto a singole voci di spesa, l’amministrazione è tenuta a svolgere una verifica di congruità approfondita, anche in forza dell’autovincolo contenuto nella lex specialis. La mera affermazione dell’offerente di essere un grande operatore del settore, idoneo a conseguire economie di scala, e il richiamo al dato storico degli interventi non integrano un’istruttoria adeguata. Il difetto di istruttoria non è sanato dalle argomentazioni svolte dall’amministrazione nelle memorie difensive depositate in giudizio.

Il Fatto

La Provincia di Modena espleta una procedura negoziata su inviti per l’affidamento della concessione triennale, rinnovabile per un biennio, del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza della viabilità e di reintegro delle matrici ambientali a seguito di incidenti stradali. Il criterio prescelto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con confronto sulla sola offerta tecnica, valutabile fino a 100 punti.

Alla gara partecipano tre operatori. La società controinteressata si colloca al primo posto, la ricorrente seconda classificata. Quest’ultima impugna l’aggiudicazione deducendo tre motivi: mancata verifica di congruità dell’offerta per le migliorie indicate nel PEF, violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica, superamento del limite dimensionale della relazione descrittiva. Chiede inoltre l’inefficacia del contratto con subentro ovvero il risarcimento per equivalente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio premette che, in assenza di graduazione dei motivi, il giudice è libero di sceglierne l’ordine di trattazione in ragione del rapporto logico-giuridico e della portata satisfattiva dell’interesse. Esamina perciò il secondo e il terzo motivo, il cui accoglimento comporterebbe l’esclusione della controinteressata, riservando al primo motivo un esame successivo.

Il secondo motivo è infondato. Il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica mira a evitare che elementi automatici di valutazione influenzino quelli discrezionali, tutelando l’imparzialità anche rispetto al solo rischio di conoscenza anticipata. Nel caso concreto, però, l’importo indicato nell’offerta tecnica concerne una sola delle trentacinque migliorie afferenti a un criterio che vale complessivamente 35 punti. Decisivo è poi che la gara si sia svolta sulla sola offerta tecnica: la busta economica non consentiva alcun punteggio premiale.

Anche il terzo motivo è infondato. Dal dato testuale della lettera di invito non emerge che la lunghezza della relazione descrittiva fosse imposta a pena di esclusione: la sanzione riguarda la mancanza della relazione medesima. L’eventuale superamento può al più comportare la non valutazione della parte eccedente, e la ricorrente non ha allegato che questa avrebbe inciso sull’esito.

Il primo motivo è invece fondato. L’art. 2 della lettera di invito richiamava l’art. 97, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, e l’art. 165 D.Lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, imponeva l’equilibrio economico-finanziario della concessione. Il PEF dell’aggiudicataria indica ricavi annui per €uro 38.333,00 e utile netto annuo di €uro 526,00; il costo delle trentacinque migliorie è quantificato in €uro 12.000,00 annui, mentre una sola di esse costa €uro 10.000,00, residuando €uro 2.000,00 per le restanti. La ricorrente ha inoltre documentato che la sola materia prima per il ripristino delle buche assorbirebbe tale residuo.

A fronte di tali macroscopiche criticità, l’amministrazione si è limitata a richiamare la coerenza del numero di interventi con il dato storico e la congruità dell’utile. L’istruttoria è quindi inadeguata: l’ente avrebbe dovuto pretendere un maggiore dettaglio dei costi dei servizi aggiuntivi e valutare approfonditamente la sostenibilità dell’offerta. Il difetto di istruttoria non è sanato dalle memorie difensive. Il ricorso è pertanto accolto: l’aggiudicazione è annullata, il contratto dichiarato inefficace e non si dispone il subentro, assegnandosi all’amministrazione il termine di 45 giorni per rinnovare la verifica di anomalia.