Verifica di anomalia atipica e subentro nel contratto di appalto (TAR Lazio n. 3035 del 16.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
La verifica di congruità dell’offerta, quando sia stata attivata dal RUP in assenza dei presupposti dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 e in ragione della portata strategica dell’affidamento, non ha ad oggetto un’offerta anormalmente bassa, ma la probabilità che l’offerente non riesca a munirsi dei requisiti di esecuzione promessi. In tale evenienza i principi elaborati in tema di discrezionalità tecnica della stazione appaltante vanno adeguati all’oggetto effettivo del controllo: spetta all’amministrazione provare, con lo standard dell’elevato grado di probabilità, il futuro inadempimento, non essendo sufficiente un giudizio prognostico opinabile o una contestazione pretestuosa. L’esclusione fondata sulla carenza probatoria di tale giudizio è illegittima per eccesso di potere, anche sotto il profilo dello sviamento, quando la condotta complessiva dell’amministrazione non risulti volta ad accertare in buona fede la serietà dell’offerta.

Il Fatto

ATAC ha indetto una gara per il sub-affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, articolata in due lotti. La società ricorrente si è collocata al primo posto in entrambi. All’esito della verifica di congruità, l’Ente ha escluso la società da entrambi i lotti e ha aggiudicato il lotto 2 alla seconda classificata. Tali atti sono stati annullati dal TAR con le sentenze nn. 13505 e 13506 del 2025, che hanno imposto la riedizione della verifica nel rispetto del contraddittorio.

In esecuzione di dette pronunce, la Commissione ha richiesto nuovi chiarimenti e, all’esito di un’audizione, ha nuovamente ritenuto le offerte non sostenibili con riguardo alla disponibilità delle dotazioni necessarie all’avvio del servizio. Il Responsabile acquisti ha quindi disposto una seconda esclusione. La società ha impugnato gli atti chiedendo altresì la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata, la condanna al risarcimento e la propria disponibilità al subentro.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, osservando che il TAR, con la sentenza n. 13506/2025, ha già riconosciuto l’interesse del concorrente all’annullamento dell’esclusione con obbligo di rinnovare la valutazione, con la conseguenza che, ove gli atti siano illegittimi, la ricorrente può subentrare nell’esecuzione dell’appalto.

Nel merito, il Tribunale ricostruisce la disciplina dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, che rimette alla discrezionalità della stazione appaltante l’individuazione dei criteri di anomalia e valorizza la natura globale e sintetica del giudizio, sindacabile solo per macroscopica illogicità, erroneità fattuale o difetto di istruttoria. Richiama sul punto l’orientamento del Cons. Stato n. 6748/2025 e n. 4898/2025.

Tali principi vanno però calibrati. Nel caso di specie la verifica non ha reagito a un’offerta anormalmente bassa, ma è stata disposta autonomamente dal RUP in ragione della portata strategica dell’affidamento. Il controllo si è quindi concentrato sulla presunta inaffidabilità dell’offerente, cioè sulla disponibilità dei requisiti di esecuzione, la cui rilevanza non attiene in principio alla fase di scelta del contraente. Pur ammettendo che l’offerta palesemente inaffidabile possa essere esclusa, il Collegio fissa il punto di sintesi nella natura palese dell’inaffidabilità: è necessario che con elevato grado di probabilità l’offerente non potrà munirsi dei requisiti nei tempi previsti. Diversamente si vanificherebbe la distinzione tra requisiti di partecipazione ed esecuzione, restringendo indebitamente la concorrenza.

Su tale base il primo motivo è accolto. Quanto al parco mezzi, il contratto del 13 ottobre 2024 è sottoscritto da entrambe le parti e testimonia la serietà dell’impegno; l’amministrazione ha poi ignorato la clausola che consentiva spedizioni parziali o anticipate. Sul numero dei mezzi, l’offerta tecnica e quella commerciale concordano su 46 mezzi, sicché la contestazione è irragionevole. Sul costo unitario, la riduzione a 319.000,00 euro conferma anzi la sostenibilità dell’offerta. Sulle colonnine, il preventivo è firmato per accettazione e attesta la disponibilità immediata del bene. Sull’infrastruttura elettrica, l’amministrazione si limita a reputare sottostimati i 20 giorni indicati, senza contestazione puntuale né indicazione dei tempi ritenuti necessari.

È fondato anche il secondo motivo: contravvenendo al dictum delle sentenze nn. 13505 e 13506 del 2025, ATAC ha affidato il servizio alla seconda in graduatoria senza svolgere la verifica di anomalia, realizzando una disparità di trattamento. Il Tribunale ravvisa infine lo sviamento di potere, poiché la condotta complessiva non è stata tesa ad appurare in buona fede la serietà dell’offerta, ma a ricercare motivi per escludere un soggetto non gradito. L’amministrazione ha così definitivamente consumato il proprio potere di dimostrare la non serietà dell’offerta.

Il ricorso è quindi accolto: si annullano i provvedimenti impugnati, si dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con la seconda classificata a far data dal primo luglio 2026 e si dispone con la medesima decorrenza il subentro della ricorrente per il periodo residuo, senza esame della domanda risarcitoria proposta in via subordinata.