Lesione dell’affidamento su permesso di costruire annullato: giurisdizione del giudice ordinario (TAR Toscana n. 1196 del 25.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
La regola di riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo si determina secondo il petitum sostanziale, individuato con riguardo alla causa petendi e al rapporto dedotto in giudizio, non al petitum formale. Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia risarcitoria per lesione dell’affidamento incolpevole di natura civilistica riposto nella legittimità di un provvedimento ampliativo poi annullato, in autotutela o in sede giurisdizionale. L’illegittimità del provvedimento annullato e la legittimità dell’eventuale autotutela restano presupposti della lite, esterni al perimetro della regiudicanda. Oggetto del giudizio è il modo in cui l’amministrazione e il privato hanno osservato le regole di correttezza e buona fede, regole operanti su un piano distinto rispetto alla legittimità amministrativa. Il giudice amministrativo, non munito di giurisdizione, non può pronunciare su alcuna questione, né in rito né in merito, e non può neppure prendere atto della rinuncia.

Il Fatto

La società ricorrente e i suoi soci hanno chiesto al TAR Toscana la condanna del Comune al risarcimento dei danni patiti e patiendi per l’annullamento dei permessi di costruire n. 29 del 12.10.2016 e n. 30 del 31.08.2017, divenuto definitivo per effetto della sentenza del Cons. Stato, Sez. IV, n. 3229 del 21.04.2021. La domanda lamenta la lesione dell’affidamento riposto nella legittimità dei titoli edilizi, quantificando il pregiudizio anche in via equitativa.

Il Comune si è costituito eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. La causa è stata posta in decisione all’udienza dell’11 giugno 2025.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto l’ordine delle questioni, richiamando l’art. 276, comma 2, c.p.c., applicabile al processo amministrativo per il rinvio dell’art. 76, comma 4, c.p.a., secondo cui il collegio decide gradatamente le questioni pregiudiziali e quindi il merito. Da ciò trae la conseguenza che l’esame della giurisdizione assume carattere prioritario: il giudice privo di giurisdizione non può pronunciarsi su alcuna questione, non potendo neanche prendere atto di una dichiarazione di carenza di interesse, che presuppone la spendita del potere giurisdizionale.

Nel merito dell’eccezione il TAR muove dal criterio del petitum sostanziale, richiamando Cass., Sez. Un., n. 6633 del 12 marzo 2025 e, in senso conforme, Cass., Sez. Un., n. 2368/2024 e n. 20350/2017. Il petitum sostanziale azionato consiste nella domanda di condanna per il danno ingiusto derivante dalla lesione dell’affidamento nella legittimità di titoli edilizi annullati in sede giurisdizionale.

Il Collegio richiama il diritto vivente del Giudice della giurisdizione, a partire dalle ordinanze “gemelle” Cass., Sez. Un., nn. 6594, 6595 e 6596 del 2011. L’affidamento rilevante non è quello “legittimo” tutelato dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, ma una situazione autonoma di affidamento incolpevole di natura civilistica, che prescinde dall’elemento soggettivo e si fonda sulla buona fede (Cass., Sez. Un., n. 8236 del 28 aprile 2020).

Il TAR dà conto dell’orientamento contrario dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 20 del 29 novembre 2021, che aveva ricondotto alla giurisdizione amministrativa le domande risarcitorie in materia urbanistica ed edilizia ex art. 133, comma 1, lett. f), c.p.a. Rileva però come la Cassazione abbia dato continuità al proprio indirizzo con Cass., Sez. Un., n. 2175 del 24 gennaio 2023 e n. 13191 del 14 maggio 2024: l’oggetto del giudizio è il rispetto delle regole di correttezza nei reciproci rapporti, profilo autonomo e non pregiudiziale rispetto alla validità dell’atto.

In conformità a tale orientamento il ricorso è dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, in favore del giudice ordinario, innanzi al quale la domanda può essere riproposta ai sensi dell’art. 11, comma 2, c.p.a. Le spese sono integralmente compensate.